Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzienings­keten geeft ACM nieuwe bevoegdheden

De Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (de “Wet”) is op 1 november 2021 in werking getreden. De Wet heeft als doel om de uitwassen van inkoopmacht van afnemers ten opzichte van leveranciers in de voedseldistributieketen tegen te gaan. De afnemers zijn met name (inkoopcombinaties van) retailers die inkoopmacht hebben ten opzichte van kleine en middelgrote leveranciers. Zowel de Commissie als verschillende andere mededingingsautoriteiten in Europa hebben getracht dit aan te pakken (zie bijvoorbeeld hier en hier). De Wet moet in dat kader gelden als een belangrijk nieuw (handhavings)wapen van ACM. Zo kan ACM bijvoorbeeld hoge boetes opleggen bij overtredingen van de Wet. In deze blog wordt uiteengezet voor wie de Wet geldt en welke verboden de Wet met zich brengt. Ook wordt ingegaan op de handhaving van de Wet door ACM en via een nieuwe geschillencommissie.

Wet oneerlijke handelspraktijken: verboden gedragingen en omzetdrempels

De Wet betreft de implementatie van de Europese Richtlijn 2019/633/EU (de “Richtlijn”). De Wet geldt enkel bij handelsrelaties waarbij de leverancier kleiner is dan de afnemer. In de Wet zijn omzetdrempels opgenomen teneinde dit te beoordelen. In onderstaande tabel zijn deze omzetdrempels opgenomen.

Omzetdrempels
Omzet leverancier	Omzet afnemer
< € 2 miljoen	> € 2 miljoen
> € 2 miljoen en < € 10 miljoen	> € 10 miljoen
> € 10 miljoen en < € 50 miljoen	> € 50 miljoen
> € 50 miljoen en < € 150 miljoen	> € 150 miljoen
> € 150 miljoen en < € 350 miljoen	> € 350 miljoen

De Wet formuleert twee lijsten van oneerlijke handelspraktijken (“OHP’s”). De zwarte lijst bevat OHP’s van afnemers ten opzichte van leveranciers die worden gekwalificeerd als per definitie onrechtmatig. De grijze lijst bevat OHP’s die voorwaardelijk gelden als onrechtmatig. Dat wil zeggen dat deze gedragingen alleen geoorloofd zijn mits vooraf helder en ondubbelzinnig schriftelijk tussen de betrokken leverancier en afnemer(s) overeengekomen. In onderstaande tabel zijn de zwarte en grijze lijst met OHP’s opgenomen.

Zwarte lijst gedraging altijd verboden voor afnemer	Grijze lijst gedraging verboden voor afnemer tenzij vooraf overeengekomen
Afnemer handelt onrechtmatig wanneer hij	Afnemer handelt onrechtmatig wanneer hij
te laat betaalt (later dan dertig dagen na levering voor bederfelijke landbouw- en voedingsproducten en later dan zestig dagen na levering voor niet-bederfelijke producten)	onverkochte landbouw- en voedingsproducten retourneert zonder betaling;
een bestelling op korte termijn annuleert	een vergoeding verlangt voor de opslag, het uitstallen of aanbieden van de producten
eenzijdig de leveringsvoorwaarden wijzigt	van de producent verlangt dat hij een deel van de kosten draagt voor door de afnemer gegeven kortingen
betalingen verlangt die geen verband houden met de verkoop van de landbouw- en voedingsproducten van de producent	verlangt dat de producent betaalt voor het maken van reclame
de producent laat betalen voor bederf of verlies van de gekochte producten nadat de afnemer de producten al in zijn bezit heeft	verlangt dat de producent betaalt voor marketing
weigert de voorwaarden van een leveringsovereenkomst schriftelijk te bevestigen	verlangt dat de producent betaalt voor personeel voor de inrichting van de verkoopruimten van de afnemer
bedrijfsgeheimen van de producent onrechtmatig gebruikt
(dreigt met) vergeldingsmaatregelen
vergoeding van kosten verlangt die gepaard gaan met het onderzoeken van klachten van klanten van de afnemer met betrekking tot de door de producent geleverde producten, terwijl bij de producent geen sprake is van nalatigheid of schuld

Overgangsrecht

De Wet is op 1 november 2021 in werking getreden en geldt per direct voor alle nieuwe overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers. Voor bestaande overeenkomsten is er (in artikel 12 van de Wet) een overgangstermijn. De Wet is de eerste twaalf maanden na publicatie in het Staatsblad (15 april 2021) niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten voor 1 november 2021. Zodoende dienen alle overeenkomsten die voor 1 november 2021 zijn gesloten uiterlijk 15 april 2022 in overeenstemming met de Wet te zijn gebracht. Dit vergt twee stappen. Zowel afnemers als leveranciers moeten nagaan of hun omzetten de drempels uit de Wet halen en indien van toepassing hun onderlinge afspraken nagaan op eventuele onrechtmatige clausules. Indien nodig moeten de clausules worden gewijzigd of verwijderd.

Handhaving door een geschillencommissie: anoniem klagen

In Nederland zal met de invoering van de Wet een nieuwe geschillencommissie (“Geschillencommissie”) worden opgericht. De Geschillencommissie wordt belast met het beslechten van geschillen tussen leveranciers en afnemers over de zwarte en grijze lijst. De wetgever heeft een conceptreglement opgesteld voor de Geschillencommissie. De Geschillencommissie is bedoeld als een voor de leverancier laagdrempelig alternatief voor een procedure bij de civiele rechter. De vraag is wel in hoeverre leveranciers bereid zijn aan de Geschillencommissie hun geschil met een afnemer voor te leggen. Dat daar twijfel over kan zijn laat zich als volgt verklaren. Eerder was al sprake van een pilot in het kader van de Gedragscode Eerlijke Handelspraktijken (de “Gedragscode”). Hierbij konden klachten omtrent OHP’s voorgelegd worden aan een onafhankelijke geschilbeslechter. Uit een onderzoek van Wageningen Economic Research (Wageningen University & Research) bleek dat de pilot geen succes was. Er werd geen enkele klacht van een leverancier ontvangen. Dat leveranciers terughoudend zijn om geschillen met afnemers voor te leggen aan een onafhankelijke geschilbeslechter is te verklaren. Leveranciers zijn vaak duurzaam afhankelijk van (zeker grote) afnemers. Als een leverancier besluit te klagen of een procedure aanhangig te maken, dan bestaat de kans dat deze leverancier zijn relatie met de afnemer sterk ziet verslechteren of zelfs beëindigd ziet worden.

Met de Wet krijgt een leverancier nu de mogelijkheid om in beginsel anoniem te klagen bij de Geschillencommissie. De vraag daarbij is wel of het Conceptreglement van de Geschillencommissie daar nu het juiste fundament voor biedt. In het Conceptreglement is opgenomen dat een leverancier enkel via een gemachtigde anoniem een klacht kan indienen. Daarbij geldt wel dat de leverancier, op straffe van niet-ontvankelijkheid, de klacht éérst indient bij de afnemer zelf (artikel 6 lid 1 Conceptreglement). Dit werpt uiteraard een drempel op om OHP’s snel aan de kaak te stellen. Als de klacht, die eerst bij de afnemer moet worden ingediend ook nog eens herleidbaar is naar de klagende leverancier, dan is de kans aanwezig dat de leverancier toch niet durft te gaan klagen. Als het definitieve reglement van de Geschillencommissie wordt gepubliceerd, is het dan ook zaak dat de wetgever zich helder uitlaat over (on)mogelijkheden van anonimiteit van een leverancier bij de Geschillencommissie. De tijd zal leren of de Geschillencommissie daadwerkelijk zal kunnen gelden als een laagdrempelig alternatief voor de civiele rechter of een gang naar ACM in het kader van overtreding van de Wet.

Handhaving door ACM

Met de Wet heeft ACM nieuwe handhavingsinstrumenten tot haar beschikking in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen. Zo kan ACM bij overtreding van de Wet een last onder dwangsom of boete opleggen aan een afnemer. Deze boete bedraagt ten hoogste € 900.000, of, indien dat meer is, 10% van de jaaromzet van de overtreder. Mocht het zo zijn dat een onderneming binnen vijf jaar opnieuw hetzelfde of een soortgelijk wettelijk voorschrift overtreedt, dan kan de bestuurlijke boete worden verhoogd met 100%. Kortom, ACM beschikt over een serieus pakket aan mogelijke sancties. Handhaving volgt uiteraard niet alleen naar aanleiding van een (concrete) klacht of melding van (een groep van) leverancier(s). ACM heeft ook de bevoegdheid om ambtshalve onderzoek te doen naar overtredingen van de Wet. Zo kan ACM (steekproefsgewijs) contracten van afnemers op vragen om deze te toetsen op OHP’s die zijn opgenomen in de zwarte en/of grijze lijst. Een dergelijke focus op een sector past ACM wel vaker toe. Dat kan een belangrijke bijdrage leveren aan het welslagen van de Wet. Het past ook binnen het prioriteringsbeleid van ACM. Zo geldt dat ACM in haar Focus Werkzaamheden 2021 expliciteert dat ACM toe wil zien op OHP’s in de voedseldistributieketen en dat recent herhaalde.

Daar komt bij dat de landbouw- en voedselvoorzieningssector bepaald niet nieuw is voor ACM. In 2017 kreeg ACM met het Regeerakkoord een opdracht om oneerlijke handelspraktijken en verstoorde marktmacht in de voedselketen te onderzoeken en waar nodig aan te pakken. ACM doet nu al meer dan twee jaar onderzoek naar de sector door middel de zogenoemde Agro-Nutri Monitors. Recent publiceerde ACM haar tweede Agro-Nutri Monitor 2021. Eerder schreven wij al over de Agro-Nutri Monitor 2020 van ACM. In de Agro-Nutri Monitor 2021 staat (wederom) de prijsvorming van verschillende producten in de voedseldistributieketen centraal. Ditmaal heeft ACM aandacht voor de prijsvorming van de volgende producten: gele uien, (vastkokende) ongeschilde tafelaardappelen, spruiten, ronde tomaten en trostomaten, handperen, dagverse melkproducten, en vers verpakt varkensvlees. In haar monitor 2021 heeft ACM bijzondere aandacht voor de belemmering die producenten ervaren bij een overstap van reguliere naar duurzame landbouw. De conclusies van de Agro-Nutri Monitor 2021 overlappen deels met de conclusie uit de Agro-Nutri Monitor 2020. Sterker dan voorheen concludeert ACM nu dat de grootste belemmering voor verduurzaming van de landbouw de hogere prijs van duurzame producten is. Veel consumenten zijn niet bereid hiervoor te betalen als een goedkoper regulier geproduceerd alternatief voorhanden is, aldus ACM. De vraag wie de vergroening van de voedselvoorzieningsketen betaalt hangt samen met in de inzet van OHP’s. Zolang afnemers ongestraft OHP’s kunnen hanteren, zet dat negatieve druk op de door de overheid gewenste snelle omslag in de voedselvoorzieningsketen naar meer duurzame productiemethoden en kringlooplandbouw. Nu de Wet in werking is getreden ligt hier voor ACM een opgave. Als ACM besluit na een (ambtshalve) (sector)onderzoek over te gaan tot handhaving van de Wet, dan heeft dat direct gevolg. Daarmee wordt een obstakel bij een procedure bij de Geschillencommissie weggenomen. Er is dan immers geen sprake van een leverancier die zijn relatie met een afnemer op het spel zet naar aanleiding van een klacht of (openbare) civiele procedure. In dat geval kan de afnemer een leverancier niet verwijten dat hij heeft geklaagd, want het was ACM die het onderzoek startte en de Wet handhaaft. Bijkomend effect is dat afnemers bij een dergelijke aanpak van ACM eerder op hun hoede zullen zijn dan wanneer één of enkele individuele (anonieme) klachten van leveranciers bij de Geschillencommissie worden gedaan.

Ook anderszins heeft handhaving van de Wet door ACM voordelen voor leveranciers. Dat geldt bijvoorbeeld met betrekking tot de bewijslast. Bij een procedure bij de Geschillencommissie zal de leverancier in beginsel zelf bewijs moeten vergaren om een overtreding van de Wet aan te tonen. Dit terwijl ACM bij handhaving haar wettelijke onderzoeksbevoegdheden heeft. ACM kan daarbij informatie vorderen van afnemers en diezelfde afnemers hebben hierbij te maken met de medewerkingsplicht. Ook zijn de kosten die voor een leverancier gemoeid zijn bij een handhavingstraject bij ACM waarschijnlijk lager dan bij een traject met de Geschillencommissie. Temeer nu de zaken rond de Geschillencommissie nog niet zijn uitgekristalliseerd en er nog geen Geschillencommissie is, zal de wijze waarop ACM haar wettelijke bevoegdheden inzet doorslaggevend zijn voor de vraag of de Wet een succes wordt.

Voor meer informatie zie ook de bijdrage: Gaat (de ACM met) de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen de inkoopmacht van retailers aanpakken? in het Nederlands tijdschrift voor Europees recht. Voor meer informatie over het toezicht op inkoopmacht van retailers, handhaving door de ACM bij misleidende duurzaamheidsclaims in de agri-foodsector zie deze blog en deze blog. Lees hier over de toepassing van het mededingingsrecht bij de (vorming van) coöperaties in de agri- en foodsector en hun leden.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn