Gezamenlijke duurzaamheidsinitiatieven in de agri-food en retailsector zijn nodig om te voldoen aan de maatschappelijke verduurzamingsvraag. Duurzaamheidsinitiatieven van verschillende ondernemingen dienen evenwel steeds verenigbaar te zijn met het kartelverbod. Daar wringt geregeld de schoen en dat kan leiden tot koudwatervrees. Maar is dat nog wel terecht?
De Europese Commissie (“Commissie”) biedt sinds eind 2021 veel meer ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven. Dit door een duurzaamheidsvrijstelling aan de (bestaande) GMO-verordening 1308/2013 (“GMO”) toe te voegen (artikel 210bis). De vraag is welke ruimte deze vrijstelling in de praktijk nu biedt. In deze blog verkennen wij dit aan de hand van twee zaken van de Duitse mededingingsautoriteit (BKa).
Duurzaamheidsvrijstelling artikel 210bis GMO
De afgelopen jaren strandden de nodige duurzaamheidsinitiatieven op toetsing aan het kartelverbod bij de ACM. Dat bleek bijvoorbeeld bij de garnalenvisserij, maar ook bij de Kip van Morgen. De ACM accepteerde in die dossiers het gevoerde efficiencyverweer (de uitzonderingsgrond op het kartelverbod, genoemd in artikel 6, lid 3 Mw / artikel 101 lid 3 VWEU) niet. De ACM wilde alleen akkoord gaan als de consumentenwelvaart van de direct betrokken consumenten door het duurzaamheidsinitiatief niet teveel werd geschaad. Ofschoon daar bij de ACM nu voorzichtig verandering in lijkt te komen, is er voor duurzaamheidsinitiatieven in de agri-food sector sinds december 2021 een interessante vrijstelling van het kartelverbod bij gekomen. Die vrijstelling staat vermeld in artikel 210bis GMO. Op grond van dit artikel is het kartelverbod niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen:
- van producenten van landbouwproducten waarbij één of meerdere producenten, al dan niet met één of meer andere deelnemers die, op verschillende niveaus van de productie, verwerking en handel binnen de voedselvoorzieningsketen partij zijn; en,
- die verband houden met de productie van of de handel in landbouwproducten en die tot doel hebben een bovenwettelijke “duurzaamheidsnorm” toe te passen; en,
- die slechts mededingingsbeperkingen opleggen die onontbeerlijk zijn voor het behalen van die norm.
Volgens de tekst van artikel 210bis GMO dient een duurzaamheidsinitiatief bij te dragen aan specifieke duurzaamheidsnormen ten aanzien van landbouwproducten (waaronder zuivel, vlees, fruit en groente). Bijlage I van de GMO-verordening bevat de volledige lijst van landbouwproducten waar artikel 210bis GMO van toepassing op is. De duurzaamheidsnormen dienen volgens artikel 210bis (3) GMO te zien op één of meerdere van de volgende (breed opgestelde) categorieën:
- milieudoelstellingen, waaronder begrepen de vermindering van voedselverspilling, preventie en bestrijding van verontreiniging, en de bescherming en herstel van biodiversiteit; of,
- de productie van landbouwproducten, op zodanige wijze dat het gebruik van bestrijdingsmiddelen wordt verminderd en de risico’s van dergelijk gebruik worden beheerst, of het gevaar van antimicrobiële resistentie bij de landbouwproductie wordt verminderd; of,
- gezondheid en welzijn van dieren.
Artikel 210bis GMO maakt het veel makkelijker om snel (inter)nationaal en sectorbreed gezamenlijk duurzaamheidsinitiatieven in de agri- en retailsector te gaan ontplooien. Een initiatief moet hiervoor wel onontbeerlijk zijn om een bepaalde bovenwettelijke duurzaamheidsstandaard te bereiken. Zijn er minder verregaande initiatieven mogelijk om hetzelfde duurzaamheidsdoel te bereiken, dan gaat de vlieger van artikel 210bis GMO dus niet op. Met bovenwettelijk wordt bedoeld dat een bepaalde duurzaamheidsstandaard verder moet gaan dan wat verplicht is op basis van nationale of EU-wetgeving. Ook valt op dat artikel 210bis GMO vereist dat er minstens één producent bij een initiatief betrokken moet zijn.
Het evidente voordeel van artikel 210bis GMO is dat het gaat om een generieke vrijstelling van het kartelverbod. Daarmee is het niet langer nodig om eerst een efficiencyverweer te voeren om duurzaamheidsinitiatieven als verenigbaar met het kartelverbod aan te merken. Dat scheelt marktpartijen veel tijd en kosten.
Toetsing aan artikel 210bis GMO: voorbeelden uit Duitsland
In Duitsland heeft het BKa meerdere duurzaamheidsinitiatieven aan het kartelverbod getoetst (zie ook deze blog). De analyse van het BKa ten aanzien van twee van deze initiatieven – beiden afkomstig uit de melkindustrie – is in het kader van artikel 210bis GMO het bespreken waard.
Het eerste initiatief dat door het BKa getoetst is, komt van Agrardialog. Agrardialog is een samenwerkingsverband van melkproducenten. Agrardialog wilde met haar initiatief ( “Agrardialog Milch”) een sectorbreed stelsel van prijstoeslagen voor rauwe melk invoeren. Dit omdat de productie van rauwe melk volgens Agrardialog niet kostendekkend is voor boeren als de producenten van rauwe melk. Met de toeslagen moesten de prijzen voor rauwe melk sectorbreed worden verhoogd en gestabiliseerd in Duitsland.
Het BKa oordeelde in januari 2022 dat Agrardialog Milch niet verenigbaar is met het kartelverbod. Het systeem van prijstoeslagen binnen Agrardialog Milch komt volgens het BKa neer op een vaste prijsverhoging in de keten die uiteindelijk wordt doorberekend aan de consument. De ‘puur economische’ rationale van het initiatief, dat wil zeggen het verkrijgen van een hogere vergoeding voor rauwe melk, komt niet in aanmerking voor een uitzondering op het kartelverbod. Het BKa merkt daarbij op dat duurzaamheid een belangrijke rol speelt bij haar toetsing, maar dat duurzaamheid géén aantoonbare rol speelt bij Agrardialog Milch. Zo geldt dat het systeem van prijstoeslagen geen specifieke criteria bevat om de productie van rauwe melk te verduurzamen. Het BKa meldde wel, bij monde van bestuursvoorzitter Andreas Mundt: “Sustainability does not play a role in the financing model. However, Agrardialog can at any time present us with a sustainability concept which is not based on a price agreement to the disadvantage of consumers”. Het BKa was negatief over dit plan, maar zette de deur wel open voor een gerichte aanpassing van Agrardialog Milch en ook voor andere duurzaamheidsinitiatieven.
De woorden van Andreas Mundt van het BKa, bleken niet aan dovemansoren gericht. Een tweede initiatief van melkproducenten genaamd het QM+-programma afkomstig van samenwerkingsverband QM Milch werd ter beoordeling aan het Bka voorgelegd. Dit QM+-programma kon in maart 2022 wel op een positieve beoordeling van het BKa rekenen. Dit initiatief zag specifiek op een verbetering van dierenwelzijn bij de melkproductie. Melkproducenten die voldoen aan bepaalde bovenwettelijke dierenwelzijnscriteria krijgen daarvoor via het QM+-programma een keurmerk. De financiering van de kosten die nodig zijn voor dit keurmerk, wordt (deels) opgehaald en betaald met een dierenwelzijnstoeslag waarin het QM+-programma voorziet. De financiële toeslag wordt door detailhandelaren betaald aan melkproducenten die weten te voldoen aan bepaalde bovenwettelijke dierenwelzijnscriteria. Zo moet het QM+-programma melkproducenten permanent prikkelen om deze duurzaamheidseisen op hun eigen melkproductie toe te passen.
Waarom krijgt een duurzaamheidinitiatief nu wel/geen groen licht van van het BKa?
Het is interessant om de twee bovengenoemde Duitse initiatieven in het kader van de nieuwe duurzaamheidsvrijstelling van artikel 210bis GMO te vergelijken. Beide initiatieven zijn immers (i) afkomstig uit dezelfde industrie, (ii) gebaseerd op een stelsel van prijstoeslagen én (iii) in beide gevallen meldt het BKa expliciet rekening te hebben gehouden met artikel 210bis GMO. Dat lag ook in de rede. Artikel 210bis GMO was immers in werking getreden toen het BKa beide initiatieven beoordeelde.
Bij de beoordeling van het BKa zijn de achterliggende doelstellingen van de initiatieven zeer relevant gebleken. Agrardialog Milch zag enkel op het dekken van de productiekosten van melkproducenten. Er was volgens het BKa daarbij (nog) géén sprake van een duurzaamheidsdoel dat daarmee direct door Agrardialog Milch werd gediend. Het QM+-programma voorziet juist wel expliciet in het dienen van een duurzaamheidsdoel, namelijk dierenwelzijn. Dit doel wordt in artikel 210bis lid 3 GMO genoemd als één van de doelstellingen om in aanmerking te komen voor deze (duurzaamheids)vrijstelling van het kartelverbod.
Voorts geldt dat hoewel beide melkinitiatieven zien op een prijstoeslag, het bij Agrardialog Milch een vaste prijstoeslag betrof voor ieder deelnemende melkproducent. Met het QM+-programma is geen sprake van een vaste of generiek prijstoeslag. Daar worden producenten individueel geprikkeld om bovenwettelijke eisen voor dierenwelzijn te hanteren en ook individueel beloond op het behalen van de eisen. Enkel bij het kunnen hanteren van deze bovenwettelijke eisen krijgen producenten immers een keurmerk met bijbehorende prijsopslag. Het hanteren van bovenwettelijke duurzaamheidseisen geldt ook als expliciete voorwaarde bij artikel 210bis GMO. Daarbij geldt dus ook dat waar de consument vanwege de prijstoeslag méér zou gaan betalen voor melk(producten) als gevolg van het QM+-programma er een causaal verband bestaat tussen de betaalde meerprijs en de ‘duurzaamheidwinst’ die het QM+-programma faciliteert.
Opvallend is dat het BKa bij de beoordeling van het QM+-programma opmerkt dat er aanzienlijke concurrentie bestaat tussen de verschillende melkproducenten- en labels. Het BKa vermeldt daarbij dat een deel van de melkproducenten niet meedoet aan het QM+-programma. Het BKa koppelt deze opmerkingen niet direct aan haar ingekorte openbare analyse. Desalniettemin lijkt het erop dat het BKa het belangrijk vindt dat consumenten na invoering van het QM+-programma óók kunnen blijven kiezen voor melk zonder prijstoeslag voor dierenwelzijn. Het is dan aan de consument om een welbewuste keuze te maken om meer te gaan betalen voor melk(producten) die diervriendelijk(er) geproduceerd zijn.
In het licht van artikel 210bis GMO scoort het QM+-programma dus op meerdere punten, waar Agrardialog Milch dat niet doet. Het is gelet op de hiervoor besproken eisen van artikel 210bis GMO dus geen verrassing dat het QM+-programma in tegenstelling tot Agrardialog Milch wel – althans voorlopig – groen licht krijgt van het BKa. Belangrijk om op te merken is dat het BKa accepteert dat het QM+-programma gepaard kan gaan met een prijsopdrijvend effect voor de betrokken producten voor de consument. Dat een duurzaamheidsinitiatief kan leiden tot een hogere prijs voor de consument staat de toepassing van de (duurzaamheids)vrijstelling van het kartelverbod als vervat in artikel 210bis GMO kortom niet in de weg. Dat is een interessante ontwikkeling. Dit nu duurzaamheidsinitiatieven, zoals eerder vermeld, bij daadwerkelijke toetsing aan het kartelverbod juist op dit punt getuige zie o.a. de Kip van Morgen (en zie andere voorbeelden in onze eerdere blogs) zijn gestrand. De wijze waarop het QM+-programma in het licht van artikel 210bis GMO is beoordeeld, is wat ons betreft dan ook een interessant precedent voor duurzaamheidsinitiatieven elders in de Europese Unie (“EU”) waaronder Nederland.
Vervolg?
De voorbeelden uit Duitsland laten een duidelijke ontwikkeling zien. De aanwezigheid van de duurzaamheidsvrijstelling van artikel 210bis GMO heeft grote invloed op de beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven. Het BKa houdt immers – zoals zij expliciet vermeldt bij toetsing van de melkinitiatieven – rekening met deze nieuwe vrijstelling van het kartelverbod. Voor bedrijven in de agri-food en retailsector die snel (internationale) sectorbrede duurzaamheidsinitiatieven wensen te ontplooien is dit goed nieuws.
Wij denken dat de ACM net als het BKa bereid is mee te werken aan de beoordeling van een duurzaamheidsinitiatief in de agri-food en retailsector in het licht van artikel 210bis GMO. De ACM toetst duurzaamheidsinitiatieven immers steeds vaker met haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken (zie hier en hier voor recente voorbeelden). Ook geldt dat de ACM marktpartijen actief uitnodigt om duurzaamheidsinitiatieven bij twijfel voor te leggen aan de ACM. De ACM is zich er uiteraard van bewust dat artikel 210bis GMO niet alleen (directe) werking heeft in Duitsland maar ook elders in de EU en in Nederland.
De snelle komst van heldere guidance van de Commissie over artikel 210bis GMO is bepaald wenselijk om marktpartijen comfort te geven om deze duurzaamheidsvrijstelling zelfstandig te benutten. Marktpartijen kunnen bij aanwezigheid van guidance al bij totstandkoming van duurzaamheidsinitiatieven rekening houden met de kaders die de Commissie stelt aan artikel 210bis GMO. Dat biedt marktpartijen op voorhand meer rechtszekerheid en ook dat is uiteraard bevorderlijk voor het sneller ontplooien van (meer) duurzaamheidsinitiatieven. De guidance van de Commissie – in de vorm van richtsnoeren – wordt eind 2023 verwacht.
Voor nu helpt het dat nationale mededingingsautoriteiten (waaronder de ACM en het BKa) marktpartijen aanmoedigen om bepaalde duurzaamheidsinitiatieven ter beoordeling aan hen voor te leggen. Dat het BKa laat zien daarbij rekening te houden met artikel 210bis GMO is heel goed en laat zien dat een mededingingsautoriteit geen showstopper is bij het ontplooien van (meer) duurzaamheidsinitiatieven.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl.
Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn
