Mededingingsrecht en de agri-foodsector gaan niet altijd goed samen. De ACM beboette eerder diverse van bedrijven in de agrifoodsector, zoals in de paprika-, de plantuien- en uiensector voor schending van het kartelverbod. Ook strandden duurzaamheidsinitiatieven als de Kip van Morgen op een negatief ACM oordeel in het kader van het kartelverbod. Concrete aandacht voor uitwassen van inkoopmacht van retailers was er de afgelopen decennia niet bij de ACM te bespeuren. De verhoudingen tussen het mededingingsrecht en de agri- en foodsector zijn evenwel sterk in beweging. Ontwikkelingen als het Akkoord van Parijs, de Urgenda uitspraken en het Klimaatakkoord in Glasgow maken dat (sectorbrede) samenwerking in de voedselvoorzieningsketen noodzakelijk om (versneld) bepaalde klimaat- en duurzaamheidsdoelen te halen. Buigt het mededingingsrecht mee? Ook de (uitwassen van) inkoopmacht van retailers in deze sector krijgt meer en meer aandacht. Wat levert in dat kader de nieuwe wetgeving als de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP”) nu op? Wij zetten de antwoorden op deze vragen alsook de trends op het gebied van het mededingingsrecht in de agrifood sector en de beoordeling van duurzaamheidinitiatieven op een rij.
De Wet OHP: gaat de ACM handhaven?
De Wet OHP trad op 1 november 2021 in werking. De Wet OHP heeft als doel de positie van boeren, tuinders en vissers tegenover grotere afnemers, zoals inkooporganisaties van retailers, te versterken. De ACM is belast met de handhaving van de Wet OHP. Houden afnemers zich niet aan de Wet OHP, dan kunnen voedselleveranciers dat (anoniem) melden bij de ACM. De ACM kan een last onder dwangsom of een boete opleggen aan een afnemer (zoals een retailer) die zich schuldig maakt aan schending van de Wet OHP.
De Wet OPH kent twee lijsten van oneerlijke handelspraktijken (“OHP’s”). De zwarte lijst bevat OHP’s die worden gekwalificeerd als per definitie onrechtmatig. De grijze lijst bevat OHP’s die voorwaardelijk gelden als onrechtmatig. Dat wil zeggen dat deze gedragingen enkel geoorloofd zijn mits die vooraf helder en ondubbelzinnig schriftelijk overeengekomen zijn tussen de betrokken leverancier en de afnemer. Zie voor meer informatie dit artikel en deze blog. De Wet OHP geldt sinds 1 november 2021 voor alle nieuwe overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers die binnen het bereik van de Wet OHP vallen. Alle overeenkomsten die voor 1 november 2021 zijn gesloten dienen uiterlijk 15 april 2022 in overeenstemming te zijn gebracht met de Wet OHP. Marktpartijen hebben dus nog even om hun bestaande contracten waar nodig aan te passen. De ACM is marktpartijen aan het informeren over de (handhaving van de) Wet OHP. De vraag of de Wet OHP een succes wordt is sterk afhankelijk van de houding van de ACM. Zie in dat kader ook: Gaat (de ACM met) de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen de inkoopmacht van retailers aanpakken?
Waar het bij de handhaving van de Wet OHP op sectorkennis aankomt geldt dat de ACM de afgelopen jaren niet stil zat. In 2017 kreeg de ACM met het Regeerakkoord een opdracht om oneerlijke handelspraktijken en verstoorde marktmacht in de voedselketen te onderzoeken en waar nodig aan te pakken. De ACM doet in dat kader nu al meer dan twee jaar onderzoek door middel de zogenoemde Agro-Nutri Monitors. De ACM publiceerde in november 2021 haar (tweede) Agro-Nutri Monitor 2021. Zie voor informatie deze blog. Eerder schreven wij ook over de Agro-Nutri Monitor 2020. De ACM berichtte in november 2021 dat haar onderzoek leert dat de grootste belemmering voor verduurzaming van de landbouw de hogere prijs van duurzame producten is. Veel consumenten zijn volgens de ACM niet bereid hiervoor te betalen als een goedkoper regulier geproduceerd alternatief voorhanden is.
Nieuwe geschillencommissie Wet OHP
In Nederland wordt met de invoering van de Wet OPH een nieuwe geschillencommissie opgericht. Die commissie wordt belast met het beslechten van geschillen tussen leveranciers en afnemers inzake de Wet OHP. Deze geschillencommissie moet voor de leverancier dienen als laagdrempelig alternatief voor een civiele procedure of een klacht bij de ACM. De vraag is of de geschillencommissie het gewenste effect heeft. Tijdens een pilot in het kader van de Gedragscode Eerlijke Handelspraktijken werd geen enkele klacht ontvangen van een leverancier. De in het conceptreglement voor de geschillencommissie beloofde mogelijkheid voor leveranciers om anoniem te klagen is volgens leveranciers ontoereikend, niet alleen kan een leverancier enkel via een gemachtigde een anonieme klacht indienen, ook geldt dat de leverancier een klacht eerst moet indienen bij de afnemer zelf. De wetgever zal zich hier duidelijk over moeten uitlaten in het definitieve reglement.
Meer ruimte voor sectorbrede duurzaamheidsinitiatieven
Dat het mededingingsrecht (te) vaak een Waterloo vormt voor duurzaamheidsinitiatieven staat al jaren ter discussie, zie hier, hier, hier en hier. Om duurzaamheid te stimuleren, zijn marktbrede afspraken doorgaans bepaald wenselijk of zelfs noodzakelijk. In de praktijk (b)lijken duurzaamheidsinitiatieven vaak moeilijk in te passen in het mededingingsrechtelijke kader. Duurzaamheidsinitiatieven die in het verleden door de ACM (of NMa) getoetst zijn aan het kartelverbod zijn geven een wisselend beeld. Afspraken over een vangstbeperking en de verduurzaming van de garnalenvisserij werden grotendeels door ACM tegengehouden. Ook het eerder genoemde initiatief van de Kip van Morgen strandde bij toetsing door de ACM. Dat was anders met een afspraak om de inzet van antibiotica in de veeteelt te reduceren (het Verbond van Den Bosch) en sectorbrede afspraken om onverdoofd castreren van biggen te vervangend door het verdoofd castreren.
Of duurzaamheidsinitiatieven verenigbaar zijn met het kartelverbod uit artikel 6 Mw / artikel 101 VWEU vallen, wordt doorgaans beoordeeld aan de hand van de uitzonderingsgrond uit artikel 6 lid 3 Mw of artikel 101 lid 3 VWEU. Die uitzonderingsgrond wordt ook wel het efficiencyverweer genoemd. De afgelopen jaren werd duidelijk dat het efficiencyverweer bij duurzaamheidsinitiatieven stringent wordt getoetst door de ACM. Dat bleek bij de garnalenvisserij, maar ook bij de Kip van Morgen. De ACM accepteert het efficiencyverweer kort gezegd enkel indien de welvaart van consumenten aantoonbaar toeneemt. Een drijfveer voor de ACM om kritisch te zijn is allicht ook de wil om zogenaamde greenwashing van kartelafspraken te voorkomen.
Tegelijk bestaat het risico dat ook legitieme samenwerking om duurzaamheidsdoelen te bereiken niet of minder snel van de grond komt omdat het mededingingsrecht als te groot obstakel wordt gezien. Er is in dat kader een opvallende ontwikkeling. Het is nu voor veel gevallen eenvoudiger om snel aan te tonen dat duurzaamheidsinitiatieven in de agri- en foodsector verenigbaar zijn met het kartelverbod. De toepassing van het mededingingsrecht op de agri- en foodsector is geregeld in Verordening 1308/2013 (“GMO Verordening”). In de GMO-verordening zijn ook gedragingen opgenomen die zijn uitgesloten van de toepassing van het kartelverbod. Sinds december 2021 is het wettelijke kader voor de beoordeling van duurzaamheidsinitiatieven in de agri- en foodsector op Europees niveau gewijzigd. De uitzonderingen op het kartelverbod uit de GMO-verordening zijn uitgebreid. Op grond van Verordening 2021/2117 is artikel 210bis aan de GMO Verordening toegevoegd. Dit artikel bepaalt:
Verticale en horizontale duurzaamheidsinitiatieven
Artikel 101, lid 1, VWEU is niet van toepassing op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van producenten van landbouwproducten die verband houden met de productie van of de handel in landbouwproducten en die tot doel hebben een duurzaamheidsnorm, toe te passen die verder gaat dan hetgeen door het Unierecht of het nationale recht is voorgeschreven, mits die overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts die mededingingsbeperkingen opleggen welke onontbeerlijk zijn voor het behalen van die norm.”
Op grond van artikel 210bis GMO Verordening zijn nu in alle EU lidstaten duurzaamheidsinitiatieven, onder bepaalde voorwaarden, uitgezonderd van het kartelverbod. Het gaat zowel om horizontale (tussen concurrenten) en verticale (tussen verschillende schakels in de keten) initiatieven/afspraken. Initiatieven die in aanmerking komen voor de uitzondering dienen gericht te zijn op:
- Milieudoelstellingen, waaronder matiging van en aanpassing van de klimaatverandering, duurzaam gebruik en bescherming van landschappen, water en bodem, de transitie naar een circulaire economie, daaronder begrepen de vermindering van voedselverspilling, preventie en bestrijding van verontreiniging, en de bescherming en herstel van biodiversiteit; of,
- De productie van landbouwproducten, op zodanige wijze dat het gebruik van bestrijdingsmiddelen wordt verminderd en de risico’s van dergelijk gebruik worden beheerst, of het gevaar van antimicrobiële resistentie bij de landbouwproductie wordt verminderd; of,
- Gezondheid en welzijn van dieren.
Door artikel 210bis GMO Verordening is het niet langer nodig eerst een efficiencyverweer te voeren om bepaalde duurzaamheidsinitiatieven als verenigbaar met het kartelverbod aan te kunnen merken. Immers nu op grond van artikel 210bis GMO Verordening bepaalde gevallen zijn uitgezonderd van het kartelverbod is toetsing aan de criteria uit artikel 6 lid 3 Mw / 101 lid 3 VWEU (efficiencyverweer) in die gevallen niet meer aan de orde. Dat scheelt de betrokkenen veel tijd en kosten. De Commissie zal uiterlijk op 8 december 2023 richtsnoeren publiceren waarin de voorwaarden van artikel 210bis GMO Verordening worden toegelicht. De Commissie verzocht marktpartijen in de agri en foodsector hun ervaringen met de Commissie te delen. Belanghebbenden hebben tot 23 mei 2022 om dat te doen.
Voorbeelden uit Duitsland
In Duitsland zijn recent een aantal duurzaamheidsinitiatieven getoetst aan het kartelverbod. Zo keurde de Duitse mededingingsautoriteit (“Bka”) recentelijk twee duurzaamheidsinitiatieven goed, een ander initiatief werd door het Bka wel geacht in strijd te zijn met het kartelverbod.
Bananen en minimumlonen
Op 18 januari 2022 oordeelde het Bka dat er geen mededingingsrechtelijke bezwaren zijn tegen een initiatief waarbij Duitse retailers gemeenschappelijke normen hebben vastgesteld voor de lonen in de bananensector. Volgens het Bka is daarbij van belang dat er i) geen concurrentiegevoelige informatie wordt uitgewisseld en ii) dat er geen verplichte minimumprijzen of toeslagen worden ingevoerd.
Dierenwelzijn
Op dezelfde dag besloot het Bka dat het initiatief Tierwohl, waarbij vier grote Duitse supermarkten afspraken een dierenwelzijnstoeslag voor varkens en pluimvee te introduceren, niet in strijd is met het kartelverbod. De toeslag is gekoppeld aan criteria over de omstandigheden waarin de dieren door de deelnemers aan Tierwohl gehouden worden. De toeslag dient als beloning voor houders van varkens en pluimvee die deze omstandigheden verbeteren. Hoewel de toeslag wordt verdisconteerd in de prijs die consumenten voor het vlees betalen, heeft het Bka het initiatief tot op heden gedoogd. Dit vanwege het baanbrekende karakter van het initiatief. In haar besluit meldt het Bka wel dat er in de toekomst meer ruimte geboden moeten worden voor concurrenten, aangezien dierenwelzijn steeds vaker een factor is waar consumenten rekening mee houden.
Prijstoeslagen zuivel
Dat niet alle prijstoeslagen als die gepresenteerd worden als duurzaamheidsinitiatief verenigbaar zij met het kartelverbod bleek een week later. Eind januari oordeelde het Bka dat een stelsel van prijstoeslagen voor zuivelproducten in strijd is met het kartelverbod. De prijstoeslagen waren een compensatie voor de huidige volgens Agrardialog Milch niet-kostendekkende prijs voor rauwe melk. De toeslag zou onderdeel moeten worden van een nieuw financieel model die de prijs voor rauwe melk sector breed zou verhogen en stabiliseren. Volgens het Bka zijn deze prijstoeslagen vooralsnog ongeoorloofd. Dit nu duurzaamheidsnormen geen rol spelen binnen dit nieuwe financiële model. Bovendien zou het model niet voorzien in “specifiek criteria voor de productie van rauwe melk, waarbij rekening zou worden gehouden met duurzaamheidsaspecten”. Op dit punt onderscheidt het Tierwohl-initiatief, dat wel specifieke duurzaamheidscriteria bevat, zich van de prijstoeslag voor rauwe melk van Agrardialog Milch.
Opvallend genoeg heeft het Bka de bovenstaande drie initiatieven (nog) niet meteen getoetst aan artikel 210bis GMO Verordening. Dat lijkt een gemiste kans want dat artikel was op het moment dat het Bka de besluiten nam wel al in werking getreden. In haar Tierwohl-besluit meldt het Bka wel het initiatief in het vervolg te zullen toetsen aan artikel 210bis GMO Verordening.
Gaan mededingingsautoriteiten guidance geven?
Wij kunnen ons voorstellen dat mededingingsautoriteiten (waaronder de ACM) de komende tijd desgevraagd de nodige guidance zullen willen en kunnen geven aan bedrijven over duurzaamheidsinitiatieven en de toepassing van artikel 210bis GMO Verordening. Dit temeer nu ook zij weten dat het naar het zich laat aanzien nog maanden zo niet meer dan een jaar kan duren voordat de Commissie haar guidance bij Verordening 2021/2117 zal publiceren, terwijl de klimaatcrisis bepaald actueel is. De ACM kan dergelijke verzoeken om guidance overigens ook moeilijk afwijzen. Zo liet de ACM meermaals weten duurzaamheidsinitiatieven aan te moedigen en bedrijven hierbij te willen ondersteunen. In haar concept Leidraad Duurzaamheidsinitiatieven tekende de ACM nog aan dat zij “ondernemingen ondersteunt in hun beoordeling van duurzaamheidsafspraken”. Wat hier ook van zij, artikel 210bis GMO Verordening biedt nieuwe ruimte om snel sectorbrede duurzaamheidafspraken (die in alle EU-lidstaten) gelden vrij te stellen van het kartelverbod. Dat is onder andere voor het behalen van de klimaatdoelstellingen hoe dan ook winst.
