Handvatten toepassing (duurzaamheids)vrijstelling van kartelverbod: artikel 210 bis GMO

De agri-food en retailsector krijgt meer aandacht dan ooit. Gelet op de visie om versneld te verduurzamen is het algemeen geaccepteerd dat (keten)samenwerking nodig is om dit proces te bewerkstelligen. Lees hierover meer in deze blog. Sinds eind 2021 geldt een nieuwe vrijstelling van het kartelverbod voor duurzaamheidsinitiatieven binnen de agri-food en retailsector. Artikel 210 bis GMO-verordening 1308/2013 (“GMO”), bepaalt dat afspraken binnen de agri-food en retailsector die een duurzaamheidsnorm nastreven niet onder het kartelverbod vallen. De Europese Commissie ("Commissie") heeft inmiddels concept richtsnoeren over de toepassing van artikel 210 bis GMO gepubliceerd. Hoewel de definitieve richtsnoeren naar verwachting nog tot eind van dit jaar op zich laten wachten, kunnen duurzaamheidsinitiatieven evenwel nu al profiteren van de duurzaamheidsvrijstelling. Zo heeft het Bundeskartellamt (“BKa”) een tweetal duurzaamheidsinitiatieven uit de melkindustrie getoetst aan artikel 210 bis GMO. Een van deze initiatieven werd goedgekeurd door het BKa. In deze blog staan praktische tips en handvatten om deze duurzaamheidsvrijstelling zelfstandig te benutten. Daarbij wordt rekening gehouden met de kaders die de Commissie tot op heden heeft gesteld aan artikel 210 bis GMO en de recente zaken van het BKa.

Duurzaamheidsvrijstelling: artikel 210 bis GMO

Hoewel bedrijven al jaren worden gestimuleerd samen te werken om bij te dragen aan de verduurzaming, strandden eerder de nodige duurzaamheidsinitiatieven bij toetsing aan het kartelverbod. De ACM verbood, onder andere, het Kip van Morgen-initiatief en een duurzaamheidsinitiatief voor de garnalenvisserij. De ACM deed dit door het gevoerde efficiencyverweer (artikel 6 lid 3 Mw / artikel 101 lid 3 VWEU) af te wijzen. Volgens de ACM werd de consumentenwelvaart van de betrokken consumenten door het initiatief geschaad, omdat er een hogere prijs voor het betreffende product zou volgen.

De komst van artikel 210 bis GMO brengt hier verandering in. Zodra van deze vrijstelling gebruik kan worden gemaakt, is toetsing aan het kartelverbod (en inzet van het efficiencyverweer) niet meer nodig. Dat scheelt marktpartijen veel tijd en kosten. Duurzaamheidsinitiatieven kunnen daarbij onder het regime van artikel 210 bis GMO ook toelaatbaar zijn als deze leiden tot een (consumenten)prijsstijging. Artikel 210 bis GMO maakt het in de praktijk dan ook veel makkelijker om snel (inter)nationale en sectorbrede duurzaamheidsinitiatieven in de agri-food en retailsector te ontplooien.

In Duitsland zijn inmiddels enkele duurzaamheidsinitiatieven getoetst zijn door het BKa. In deze blog gaan wij in op (i) een initiatief over het verhogen van de lonen in de bananensector (Living wages bananen) en (ii) een initiatief over een prijstoeslag voor varkensvlees, pluimveevlees en rundvlees (Tierwohl). Lees in deze blog over een tweetal initiatieven die het BKa specifiek toetste aan artikel 210 bis GMO: (i) een sectorbreed stelsel van prijstoeslagen voor melk (Agrardialog Milch) en (ii) een keurmerk ter verbetering van dierenwelzijn bij de melkproductie (QM Milch).

De vraag is wat zijn nu de voorwaarden bij de inzet van artikel 210 bis GMO. Die zijn hieronder schematisch weergeven.

Artikel 210 bis GMO in de praktijk: stappenplan

1. Voor wie geldt de vrijstelling van het kartelverbod?

Ten eerste staat de vraag centraal of uw onderneming in aanmerking komt voor de duurzaamheidsvrijstelling uit artikel 210 bis GMO. Daarvoor gelden de volgende voorwaarden:

Type onderneming	Voorwaarden
Producent van landbouwproducten	Ten minste één andere onderneming (van het type zoals opgenomen in deze tabel) betrokken
Marktpartij op “productieniveau” Input leveranciers (bijv. zaden, bestrijdingsmiddelen en apparatuur) en leveranciers van verpakkingen	Ten minste één producent van landbouwproducten betrokken
	Marktpartij levert bijdrage aan het bereiken van de duurzaamheidsnorm door implementatie van de duurzaamheidsovereenkomst
Marktpartij op het “verwerkingsniveau” Marktpartijen die landbouwproducten verwerken tot andere producten die niet onder de GMO-verordening vallen (zie hierna)	Ten minste één producent van landbouwproducten betrokken
	Marktpartij levert bijdrage aan het bereiken van de duurzaamheidsnorm door implementatie van de duurzaamheidsovereenkomst
Marktpartij op “handels- of distributieniveau” Groothandelaren, detailhandelaren, leveranciers van levensmiddelen en vervoers- en logistieke bedrijven	Ten minste één producent van landbouwproducten betrokken
	Marktpartij levert bijdrage aan het bereiken van de duurzaamheidsnorm door implementatie van de duurzaamheidsovereenkomst

Dit brengt met zich dat de duurzaamheidsvrijstelling zowel van toepassing is bij een afspraak tussen concurrerende landbouwproducenten (horizontale afspraak) als bij een afspraak tussen producenten en afnemers, zoals retailers (verticale afspraak). Voor een afspraak tussen concurrerende producenten geldt logischerwijs dat er minimaal twee producenten betrokken moeten zijn. Bij een afspraak tussen bedrijven uit verschillende niveaus van de landbouw- en voedselvoorzieningsketen moet er altijd minimaal één producent van landbouwproducten betrokken zijn bij het initiatief.

2. Materiële reikwijdte vrijstelling artikel 210 bis GMO

De vrijstelling is alleen van toepassing indien een initiatief betrekking heeft op landbouwproducten. In de GMO-verordening (bijlage 1) is een limitatieve lijst opgenomen van de producten die onder het begrip ‘landbouwproducten’ vallen. Een initiatief valt onder de duurzaamheidsvrijstelling indien het ziet op één van de volgende categorieën producten:

Categorieën landbouwproducten: Bijlage 1 GMO-verordening
Bananen	Melk en zuivelproducten	Tabak
Eieren	Olijfolie en tafelolijven	Varkensvlees
Ethylalcohol uit landbouwproducten	Pluimveevlees	Verwerkte groenten en verwerkt fruit
Gedroogde voedergewassen	Producten van de bijenteelt	Vlas en hennep
Granen	Rijst	Wijn
Groenten en fruit	Rundvlees	Zaaizand
Hop	Schapen- en geitenvlees	Zijderupsen
Levende planten en producten van de bloementeelt	Suiker

De GMO-verordening bevat ook een categorie met andere producten. Dit is een limitatieve lijst met onder andere dieren, overige eetbare producten van dierlijke oorsprong, exotische groenten en fruitsoorten, specerijen en vetten en oliën. Ook deze producten vallen onder het begrip ‘landbouwproducten’. Alleen visserij- en aquacultuurproducten zijn uitgezonderd van de toepassing van artikel 210 bis GMO.

3. Bovenwettelijke duurzaamheidsnorm artikel 210 bis GMO

Om te profiteren van artikel 210 bis GMO, moet sprake zijn van een samenwerking die is gericht op het realiseren van een bovenwettelijke duurzaamheidsnorm. Dit betekent dat het initiatief primair gericht moet zijn op één van de volgende drie duurzaamheidsdoelstellingen (limitatief):

Bovenwettelijke duurzaamheidsnorm
Milieudoelstellingen	Milieudoelstelling, waaronder matiging van en aanpassing aan de klimaatverandering, duurzaam gebruik en bescherming van landschappen, water en bodem, de transitie naar een circulaire economie, daaronder begrepen de vermindering van voedselverspilling, preventie en bestrijding van verontreiniging, en de bescherming en herstel van biodiversiteit en ecosystemen
Vermindering bestrijdingsmiddelen	De productie van landbouwproducten, op zodanige wijze dat het gebruik van bestrijdingsmiddelen wordt verminderd en de risico’s van dergelijk gebruik worden beheerst, of het gevaar van antimicrobiële resistentie bij de landbouwproductie wordt verminderd
Gezondheid en welzijn van dieren

Voor de duurzaamheidsnorm gelden nog de volgende voorwaarden. De norm:

• kan een nieuwe of een reeds bestaande duurzaamheidsstandaard bevatten;
• kan ook betrekking hebben op specifieke technologieën of productiemethoden;
• kan een (vrijwillig) duurzaamheidskeurmerk voor deelnemers in het leven roepen;
• kan zich richten op kwantificeerbare doelstellingen (bijv. productiebeperking);
• met concrete en meetbare resultaten opleveren.

De voorwaarde dat een duurzaamheidsnorm ‘bovenwettelijk’ moet zijn, kan als volgt worden uitgelegd:

• De norm moet verder gaan dan een op Europees of nationaal niveau wettelijk vastgelegde duurzaamheidsstandaard;
• Daarbij wordt geen rekening gehouden met een duurzaamheidsstandaard die alleen voor EU-lidstaten geldt en niet voor individuele bedrijven; en,
• Bij afwezigheid van een wettelijke standaard, wordt een norm die gericht is op verduurzaming of het versnellen daarvan als bovenwettelijk beschouwd.

4. Noodzakelijk en onontbeerlijk in het kader van artikel 210 bis GMO

Verder geldt dat een duurzaamheidsnorm noodzakelijk of onontbeerlijk moet zijn. Ondernemingen moeten in dit kader:

• Identificeren welke obstakels er zijn die partijen verhinderen de duurzaamheidsnorm op basis van individueel handelen te bereiken en aantonen dat samenwerking dus noodzakelijk is;
• Het juiste type overeenkomst (bijvoorbeeld een overeenkomst over de prijs of hoeveelheid van producten) bepalen;
• Vaststellen welke (onontbeerlijke) mededingingsbeperkingen er ontstaan als gevolg van de overeenkomst (bijvoorbeeld een vaste of minimumprijs); én
• Het passende niveau en de duur van de mededingingsbeperking bepalen (hierbij is van belang dat partijen steeds kiezen voor de optie die de mededinging het minst beperkt).

5. Geen volledige uitschakeling van de concurrentie in het kader van artikel 210 bis GMO

De duurzaamheidsnorm mag niet zo ver gaan dat de volledige concurrentie op de markt wordt uitgeschakeld. Deze voorwaarde volgt niet uit artikel 210 bis GMO zelf. Niettemin lijkt de Europese Commissie daar wel op in te zetten en volgt dit ook uit het besluit van het BKa over het QM Milch-initiatief (meer daarover is te lezen in deze blog). Het BKa gaf groen licht voor dit initiatief omdat, onder andere, consumenten na invoering van het initiatief nog steeds kunnen kiezen voor het niet-duurzame alternatief. In dit kader geldt het volgende:

• Ook indien er sprake is van een noodzakelijke of onontbeerlijke mededingingsbeperking, kan een duurzaamheidsnorm de volledige uitschakeling van concurrentie teweegbrengen.
• In dit kader moet aangetoond worden dat er als gevolg van de afspraak geen aanzienlijke onvervulde vraag naar het niet-duurzame alternatief bestaat bij consumenten.

Indien aan alle voorgaande voorwaarden wordt voldaan, ligt de weg vrij om te profiteren van de duurzaamheidsvrijstelling uit artikel 210 bis GMO. Partijen kunnen in dit kader een self assessment maken. Dit betekent dat partijen zelf nagaan of hun duurzaamheidsinitiatief verenigbaar is met het kartelverbod, zonder voorafgaande toetsing (of goedkeuring) door een toezichthouder. Bij twijfel of het initiatief aan de voorwaarden voldoet, kunnen partijen een initiatief op informele wijze voorleggen aan een toezichthouder ter beoordeling.

Voorlichting artikel 210 bis GMO Commissie en rol nationale mededingingsautoriteiten

De Commissie heeft op 10 januari 2023 haar concept richtsnoeren voor de toepassing van artikel 210 bis GMO gepubliceerd. Burgers, marktpartijen en overheidsinstanties kunnen tot uiterlijk 24 april 2023 reageren op de concept richtsnoeren. Hoewel de definitieve versie van de richtsnoeren naar verwachting uiterlijk op 8 december 2023 gepubliceerd zal worden, zijn de concept richtsnoeren bepaald wenselijk om marktpartijen comfort te geven om de duurzaamheidsvrijstelling zelfstandig te benutten en te toetsen (self assessment). Bovendien kunnen marktpartijen rekening houden met de voorbeelden van duurzaamheidsinitiatieven die zijn getoetst aan artikel 210 GMO door het BKa.

Ofschoon anders dan het BKa de ACM op haar website nog geen bericht plaatste dat ACM duurzaamheidsinitiatieven heeft getoetst aan artikel 210 bis GMO, is het de verwachting dat dit in de toekomst wel zal gebeuren. In september 2022 publiceerde de ACM de Leidraad samenwerking landbouwers. In deze Leidraad staan de samenwerkingsmogelijkheden van producenten van landbouwproducten (limitatieve lijst) die zijn toegestaan onder het mededingingsrecht centraal. Volgens de ACM biedt artikel 210 bis GMO “ruimere mogelijkheden voor duurzaamheidsinitiatieven van landbouwers”. Wij kunnen ons goed voorstellen dat de ACM bereid is mee te denken of en in welke mate een initiatief kan profiteren van artikel 210 bis GMO. Voor nu helpt het dat de ACM (en andere nationale mededingingsautoriteiten) marktpartijen aanmoedigen om duurzaamheidsinitiatieven ter beoordeling aan hen voor te leggen (zie hier en hier voor recente voorbeelden).

Andere ontwikkelingen inzake duurzaamheid in de agri- en foodsector

Enkele andere relevante ontwikkelingen zijn:

• de Commissie publiceerde, in het kader van de Green Deal, in maart 2022 haar voorstellen voor de nieuwe groepsvrijstellingen en richtsnoeren horizontalen. Deze groepsvrijstelling die ziet op samenwerking tussen concurrenten, is per 1 januari 2023 in werking getreden. Hierin is een nieuwe soft safe harbour bepaling opgenomen voor duurzaamheidsinitiatieven. Lees daarover meer in deze en deze blog;
• de ACM publiceerde in oktober 2022 haar derde Agro Nutri Monitor met daarin specifieke knelpunten op in de Nederlandse voedselketen. Ook doet de ACM een aantal concrete aanbevelingen aan het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Lees daarover meer in deze blog; en,
• één van deze aanbevelingen is het verminderen van het aantal duurzaamheidskeurmerken in Nederland. Verschillende keurmerken zorgen volgens de ACM voor verwarring bij de consumenten. De ACM riep in dit kader op om een eenduidig duurzaamheidskeurmerk in het leven te roepen.

Maverick Advocaten levert op 1 februari 2023 een bijdrage over artikel 210 bis GMO op het LNV symposium ‘Samenwerken in de Landbouwketen’. Wat kan wel binnen de mededingingsregels?

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn