Op 23 mei 2024 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) een boete van € 337,5 miljoen opgelegd aan levensmiddelenbedrijf Mondelez voor beperkingen van de parallelhandel. Deze boete past binnen een trend van toenemende aandacht voor dergelijke beperkingen van de interstatelijke handel. In 2019 kreeg levensmiddelenbedrijf AB Inbev voor een vergelijkbare overtreding al een boete van € 200 miljoen.
Tegelijkertijd kwam de Nederlandse overheid – in samenwerking met zeven andere lidstaten – met een voorstel voor nieuwe wetgeving om territoriale leveringsbeperkingen verder aan banden te leggen. Volgens deze lidstaten moet er op Europees niveau een algeheel verbod komen op “discriminatie naar vestigingsplaats”. Kortom, belemmeringen van de parallelhandel zijn een hot topic. In deze blog bespreken wij de laatste ontwikkelingen.
In de praktijk worden verschillende benamingen gehanteerd voor vergelijkbare gedragingen, waaronder de beperking of belemmering van parallelhandel, interstatelijke handel en grijze import of territoriale leveringsbeperking. In deze blog wordt steeds gesproken over ‘belemmering van de parallelhandel’.
Achtergrond: belemmering parallelhandel in strijd met mededingingsrecht
Afnemers (handelaren of retailers) proberen hun producten doorgaans in te kopen in lidstaten waar de prijzen laag zijn om deze vervolgens te verkopen in lidstaten waar de prijzen hoger liggen (arbitrage). Onder normale omstandigheden leidt dit tot prijsdalingen in landen waar de prijzen hoog zijn. Belemmering van de parallelhandel kan leiden tot het in stand houden van prijsverschillen, maar kan ook gerechtvaardigd zijn omdat het inspeelt op de koopkrachtverschillen tussen landen. Prijsdiscriminatie in een B2B-relatie is op zichzelf niet verboden. Het Europees Hof van Justitie heeft in het Parker-arrest al eens uitgemaakt dat een unilateraal prijsbeleid van een leverancier zonder economische machtspositie is toegestaan, ook als dit kan leiden tot de instandhouding en afscherming van de verschillende nationale markten.
Belemmeringen van de parallelhandel zijn onder omstandigheden echter verboden. Als er sprake is van eenzijdig handelen door een dominante leverancier kan dit een inbreuk vormen op het verbod op misbruik van een machtspositie (artikel 102 VWEU). Als een belemmering van de parallelhandel onderdeel is van bijvoorbeeld een distributieovereenkomst, kan dit in strijd zijn met het kartelverbod (artikel 101 VWEU). Dergelijke gedragingen worden door de autoriteiten als één van de ernstigste vormen van concurrentieverstoring gezien.
Mondelez krijgt boete van € 337,5 miljoen voor belemmering parallelhandel
De Commissie heeft op 23 mei 2024 een boete van € 337,5 miljoen opgelegd aan Mondelez, een van ‘s werelds grootste producenten van chocolade, koekjes en koffieproducten, bekend van o.a. merken als Milka, Côte d’Or, Toblerone, Oreo, Ritz en TUC. Mondelez heeft de overtredingen erkend in ruil voor een boeteverlaging van 15%.
Volgens de Commissie zou Mondelez het Europees mededingingsrecht hebben geschonden door: (i) zich in te laten met mededingingsbeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen om de grensoverschrijdende handel van haar producten te beperken (artikel 101 VWEU) en (ii) misbruik te maken van haar machtspositie op bepaalde nationale markten voor de verkoop van chocoladerepen (artikel 102 VWEU).
- Kartelverbod (artikel 101 VWEU)
De Commissie heeft 22 overtredingen van het kartelverbod vastgesteld in de periode tussen 2006 en 2020. Kortgezegd, ging het om twee typen gedragingen die een inbreuk vormen op het kartelverbod. Ten eerste heeft Mondelez de gebieden of klanten beperkt waaraan zeven grote handelaars de producten van Mondelez mochten doorverkopen. In één geval ging het bijvoorbeeld om een bepaling waarbij een handelaar werd opgedragen een hogere prijs te hanteren bij doorverkoop aan afnemers in het buitenland. Ten tweede werd het tien exclusieve distributeurs verboden om – zonder voorafgaande toestemming van Mondelez – in te gaan op verkoopverzoeken van klanten in andere lidstaten (zgn. passieve verkoop).
- Misbruik machtsppsitie (artikel 102 VWEU)
Daarnaast heeft de Commissie ook een overtreding van het verbod op misbruik van een machtspositie in de periode tussen 2015 en 2019 vastgesteld. Dit bestond ten eerste uit een weigering van Mondelez om chocoladerepen aan een handelaar in Duitsland te leveren, teneinde de doorverkoop in Oostenrijk, België, Bulgarije en Roemenië te voorkomen. In deze landen werden namelijk hogere wederverkoopprijzen gehanteerd. Ten tweede werd de levering van chocoladerepen aan een Nederlandse retailer stopgezet om te voorkomen dat deze producten werden doorverkocht in België, waar Mondelez haar producten tegen een hogere prijs verkocht.
De Commissie komt tot de conclusie dat deze gedragingen tot gevolg hebben dat handelaren de producten van Mondelez niet vrijelijk kunnen verkopen binnen de EU (kunstmatige marktverdeling). Volgens de Commissie hebben deze gedragingen tot doel te voorkomen dat grensoverschrijdende handel tot prijsdaling zal leiden in landen met hogere prijzen.
In 2019 kreeg AB Inbev € 200 miljoen voor vergelijkbare overtreding
In 2019 heeft de Commissie een boete van € 200 miljoen opgelegd aan AB Inbev voor een overtreding van het verbod op misbruik van een machtspositie. AB Inbev is de grootste bierbrouwer ter wereld en het moederbedrijf van bekende biermerken zoals Budweiser, Hertog Jan, en Jupiler. AB Inbev heeft de overtreding erkend in ruil voor een boeteverlaging van 15%.
Volgens de Commissie heeft AB Inbev misbruik gemaakt van haar machtspositie op de Belgische biermarkt door de invoer van goedkoper Jupilerbier uit Nederland naar België te belemmeren. Als gevolg van de invoerbelemmering werd de prijs voor Jupilerbier in België kunstmatig hoog gehouden, waardoor de Belgische consument meer moest betalen dan o.a. de Nederlandse consument.
De Commissie oordeelde dat AB Inbev over een machtspositie beschikt op de Belgische markt. Zo was haar populairste biermerk in België – Jupiler – destijds op zichzelf al goed voor 40% van de Belgische markt. AB Inbev heeft volgens de Commissie van deze machtspositie misbruik gemaakt door een bewuste strategie te hanteren om het voor Belgische supermarkten lastig te maken goedkoper Jupilerbier in Nederland in te kopen. Deze strategie bestond uit de volgende gedragingen:
- AB Inbev veranderde de verpakking – waarnder de taal – van een deel van zijn Jupilerbier dat aan Nederland werd geleverd zodat dit bier moeilijker in België te verkopen was;
- AB Inbev beperkte het vlume Jupilerbier dat aan een groothandel in Nederland werd geleverd;
- AB Inbev weigerde bepaalde (vor de Belgische detailhandel belangrijke) producten te leveren tenzij retailers ermee instemden de invoer vanuit Nederland te beperken;
- AB Inbev wilde een Nederlandse retailer alleen bepaalde prmoties geven indien die retailer klanten (consumenten) in België niet dezelfde promoties zou geven.
Lidstaten roepen op tot nieuwe wetgeving om belemmering parallelhandel aan banden te leggen
In een interview door Het Financieele Dagblad noemt Cyriel Ruers belemmeringen van de parallelhandel “een hot topic in Europa”. Er wordt namelijk al langere tijd gefilosofeerd over maatregelen om dergelijke belemmeringen aan banden te leggen. Een voorbeeld hiervan is de kamerbrief van de minister van Economische Zaken en Klimaat van 27 november 2023. In deze brief roept de minister – naar aanleiding van een rapport van Ecorys – op om belemmeringen van de paralelhandel op Europees niveau te agenderen.
Hoewel belemmeringen van de parallelhandel momenteel al in strijd kunnen zijn met het mededingingsrecht, is het in de praktijk vaak lastig aan te tonen dat sprake is van een ongeoorloofd belemmering. Dergelijke afspraken staan namelijk vaak niet zwart op wit in een overeenkomst, waardoor het moeilijk wordt een overtreding van het kartelverbod aan te tonen. Dit geldt ook voor het aantonen van misbruik van een machtspositie door een dominante onderneming. Dit vergt een lang en uitgebreid onderzoek, waarbij de (hoge) bewijslijst rust op de handelaar. Bovendien volgt uit het eerdergenoemde Parker-arrest dat een unilaterale prijsstrategie door een niet-dominante onderneming is toegestaan.
Mede daarom kwam het Ministerie van Economische Zaken – op dezelfde dag dat Commissie een boete heeft opgelegd aan Mondelez – met een voorstel om belemmeringen van de parallelhandel aan banden te leggen. Het voorstel betreft een gezamenlijke actie van acht lidstaten, te weten Nederland, België, Denemarken, Griekenland, Kroatië, Luxemburg, Slowakije en Tsjechië.
Het voorstel behelst een verbod op discriminatie naar vestigingsplaats in het handelsverkeer tussen bedrijven en zou zijn bedoeld als een aanvulling op de “mededingingsrechtelijke route” om belemmeringen van de parallelhandel al aan de voorkant aan te pakken. Hoe het verbod precies eruit gaat zien is nog onbekend. Gedacht wordt aan een verbod “om ondernemers zoals winkeliers te discrimineren naar hun vestigingsplaats” in combinatie met een verschuiving van de bewijslast “naar de leverancier/fabrikant.”
Het opstellen van nieuwe wetgeving met een dergelijk verbod zal niet eenvoudig worden. Zoals Cyriel Ruers toelichtte in een interview met Global Competition Review, is het verschuiven van de bewijslast “nogal een drastische maatregel” die in strijd zou kunnen komen met de onschuldpresumptie. Nieuwe wetgeving om belemmeringen van de parallelhandel te verbieden zouden bovendien moeten worden voorafgegaan door een fundamenteler debat over de potentiële concurrentiebevorderende effecten van prijsdiscriminatie die in de economische literatuur naar voren komen.
Voor meer informatie over afspraken tussen leveranciers en distributeurs, zie onze andere blogs. Voor informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM of de Europese Commissie zie invalacm.nl.
Volg Maverick op LinkedIn
