In mei 2024 oordeelde de Deense Maritieme en Handelsrechtbank (Sø- og Handelsretten) dat Hugo Boss het Europees kartelverbod (artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”)) had overtreden door bedrijfsgevoelige informatie uit te wisselen met afnemers (Kaufmann en Ginsborg) waarmee zij tegelijkertijd op detailniveau concurreerde.
Aanleiding voor deze uitspraak waren twee besluiten (zie hier en hier, Deens) van de Deense mededingingsautoriteit (“DCCA”) die onderzoek deed naar de gedragingen van Hugo Boss en haar afnemers binnen een zogeheten duaal distributiestelsel. Daarbij verkocht Hugo Boss haar kleding via eigen winkels rechtstreeks aan consumenten en tegelijkertijd ook via onafhankelijke distributeurs, zoals de kledingwinkels van Kaufmann en Ginsborg. Daarbij concurreerde Hugo Boss dus ook met haar eigen distributeurs.
Verboden informatie-uitwisseling
In de periode van 2014 tot 2018 wisselde Hugo Boss met Kaufmann en Ginsborg informatie uit over prijzen, kortingen en volumes met betrekking tot toekomstige verkopen. Zo stuurde Hugo Boss e-mails over haar eigen geplande (d.w.z. toekomstige) retail-campagnes tijdens Black Friday, inclusief informatie over prijzen en het productassortiment.
Hoewel er sprake was van een verticale distributierelatie tussen de partijen, oordeelde de Deense rechter dat de informatie-uitwisseling voornamelijk horizontaal van aard was – d.w.z. tussen concurrenten op hetzelfde niveau in de keten (retail). Als gevolg van deze uitwisseling werden strategische onzekerheden over het toekomstige gedrag van de partijen weggenomen of aanzienlijk verminderd. Dit kon leiden tot lagere kortingen en een minder divers en kleiner productassortiment ten nadele van de consument. Bovendien hadden deze gedragingen tot doel de concurrentie tussen de partijen te beperken en prijzen, kortingen en volumes te coördineren. Daarmee vormden deze gedragingen een inbreuk op het kartelverbod van artikel 101 VWEU, aldus de rechter.
Aan Kaufmann is reeds bekend dat haar een boete van omgerekend ruim 800.000 euro is opgelegd. Voor Hugo Boss en Ginsborg dient het boetebesluit nog openbaar te worden gemaakt.
Toegenomen gebruik van duale distributiestelsels brengt risico’s mee
Deze uitspraak past bij de toegenomen aandacht van toezichthouders voor verboden informatie-uitwisseling in duale distributiestelsels. Dergelijke stelsels komen steeds vaker voor, mede omdat het voor leveranciers tegenwoordig vrij eenvoudig is om online ook zelf rechtstreeks te verkopen. Voor een leverancier kan het commercieel aantrekkelijk zijn om (een selectie van) haar eigen producten zowel indirect (via een onafhankelijke retailer) als direct (via een eigen webwinkel) aan consumenten te verkopen.
Duale distributie is op zichzelf toegestaan. Partijen moeten zich er echter van bewust zijn dat zij niet langer alleen een verticale leverancier-afnemer relatie hebben, maar ook elkaars concurrent zijn bij de downstream verkoop. Dit brengt bepaalde beperkingen met zich mee t.a.v. de afspraken die mogen worden gemaakt en de informatie die mag worden uitgewisseld tussen een leverancier en distributeur (zoals een retailer).
Welke informatie mag wel en niet worden uitgewisseld
Dit betekent niet dat informatie-uitwisseling in een duaal distributiestelsel nooit is toegestaan. De Europese Commissie (“Commissie”) erkent in haar herziene Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (“de Richtsnoeren”) dat uitwisseling van bepaalde informatie tussen een leverancier en een afnemer kan bijdragen aan pro-competitieve effecten van verticale overeenkomsten, met name de optimalisering van productie- en distributieprocessen.
Bij duale distributie kan de uitwisseling van bepaalde soorten informatie echter horizontale problemen opleveren. Daarom is de Verticale Groepsvrijstellingsverordening uitsluitend van toepassing indien de uitwisseling van informatie tussen een leverancier en een afnemer in een duaal distributiescenario: (a) rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de verticale overeenkomst; en (b) noodzakelijk is om de productie of distributie van de goederen of -diensten te verbeteren.
De Commissie stelt in de Richtsnoeren dat het delen van informatie over toekomstige prijzen waartegen de leverancier of retailer voornemens is de producten downstream te verkopen, in een duaal stelsel doorgaans waarschijnlijk niet voldoet aan voornoemde vereisten. In de regel mag de volgende informatie wel worden gedeeld: (a) technische informatie; (b) logistieke informatie; (c) informatie over verkopen in het verleden; en (d) marketinginformatie, inclusief informatie over promotiecampagnes. Daarbij geldt als voorwaarde dat de gedeelde informatie de leverancier en afnemer niet in staat mag stellen om de verkoopprijs af te stemmen of op te leggen.
Meer informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de NVWA vindt u op invalacm.nl en invalnvwa.nl.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
