Distributie en kartelverbod
Het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 VWEU) verbiedt afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie beperken. Het verbod is van toepassing op afspraken tussen concurrenten (horizontaal), maar ook op afspraken tussen bedrijven die in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen actief zijn (verticaal). Deze afspraken zijn nietig en kunnen worden beboet door de Europese Commissie (“Commissie”) of de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een voorbeeld is de boete van 8 miljoen euro die de ACM heeft opgelegd aan elektronicaconcern LG voor het uitoefenen van ongeoorloofde invloed op de online verkoopprijzen van retailers voor LG televisies.
Sinds vorig jaar zijn de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (Groepsvrijstelling) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (Richtsnoeren) van toepassing. Distributieovereenkomsten die vallen onder de Groepsvrijstelling zijn uitgezonderd van het kartelverbod en in beginsel toegestaan. Voorwaarden hiervoor zijn dat het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de leverancier als de distributeur niet meer bedraagt dan 30% en dat de overeenkomst geen zogeheten hardcore beperkingen bevat (zie deze blog). Dit is ook uitgewerkt in de Leidraad Afspraken leveranciers en afnemers van de ACM (Leidraad).
Voor bedrijven is het goed te weten welke afspraken wel of niet zijn toegestaan. In deze blog bespreken wij de meest risicovolle afspraken en geven wij vijf praktische tips.
Verticale prijsbinding
Een distributeur moet door een leverancier vrij worden gelaten om zijn eigen verkoopprijs vast te stellen. Een beperking van deze vrijheid wordt als snel geacht in strijd te zijn met het kartelverbod (verticale prijsbinding).
Verticale prijsbinding kan direct of indirect plaatsvinden. Een voorbeeld van een direct middel is een afspraak over een vaste of minimumverkoopprijs die een retailer aan zijn klanten moet rekenen. Voorbeelden van indirecte middelen zijn de toekenning van kortingen als een bepaald prijsniveau in acht wordt genomen of het dreigen met sancties als een distributeur een bepaald prijsniveau niet in acht neemt. Ook opzegging van een overeenkomst wegens prijsdumping valt hieronder (zie deze blog).
Een leverancier mag zijn afnemers wel adviseren een bepaalde verkoopprijs te hanteren. Het is een leverancier ook toegestaan een maximumprijs op te leggen mits dit in de praktijk niet hetzelfde effect heeft als een vaste of minimumprijs. Daarnaast is het toegestaan tijdelijk een vaste wederverkoopprijs op te leggen bij de introductie van een nieuw product, de betreding van een nieuwe markt of bij een kortlopende prijsverlaging/actieperiode.
Verticale prijsbinding staat hoog op de radar van de toezichthouders. De ACM is eerder de campagne “Wie bepaalt de verkoopprijs? De winkelier, niet de leverancier” gestart om retailers te waarschuwen voor verticale prijsafspraken. Daarnaast heeft de ACM waarschuwingen gegeven aan leveranciers van baby- en kinderproducten, slimme elektronische sportapparaten, voedingssupplementen, mobiele televisieontvangers en woninginrichting producten. Ook zijn leveranciers gedwongen compliance programma’s op te zetten en brieven te sturen aan hun afnemers, waarin zij aangeven dat retailers vrij zijn hun eigen prijzen te bepalen.
Maar het blijft niet bij waarschuwingen. Zo heeft de ACM onlangs een boete van bijna 8 miljoen euro opgelegd aan LG. Eerder heeft de ACM een boete van ruim 39 miljoen euro opgelegd aan elektronicaconcern Samsung (zie deze blog). Beide hadden actief invloed op de (online-)consumentenprijzen van televisies van retailers uitgeoefend (zie deze blog). Samsung heeft hiertegen beroep ingesteld (en LG zal mogelijk hetzelfde doen).
We zijn benieuwd of de rechtbank oog heeft voor het recente Super Bock-arrest. Hierin heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat voor verticale prijsbindingsafspraken sprake dient te zijn van (uitdrukkelijke of stilzwijgende) wilsovereenstemming van distributeurs om de opgelegde wederverkoopprijzen in acht te nemen. Hieraan lijkt te zijn voldaan in de Samsung- en LG-zaak omdat retailers naar aanleiding van de ‘adviesprijzen’ hun prijzen aanpasten.
Ook is interessant om te bezien of de rechtbank vindt dat de ACM voldoende heeft onderzocht en aangetoond dat hierdoor de concurrentie is beperkt. Uit Europese rechtspraak blijkt dat een beperking van de mededinging tussen distributeurs van hetzelfde merk (intrabrand concurrentie) in beginsel uitsluitend schadelijk is als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken (interbrand concurrentie) wordt verzwakt. Dit is zowel in de Samsung- als LG-zaak niet evident.
Selectieve en exclusieve distributie
Een leverancier kan er voor kiezen zijn goederen of diensten alleen te verkopen aan distributeurs die op grond van specifieke criteria zijn geselecteerd (selectieve distributie). Selectieve distributie is in beginsel toegestaan, zeker als distributeurs op basis van objectieve, kwalitatieve, proportionele en niet-discriminerende criteria zijn gekozen (zie dit artikel). Onlangs oordeelde de rechtbank Amsterdam in een geschil tussen HP en 123-Inkt dat een selectief distributiestelsel een doelbeperking vormt maar dat HP producten vanwege hun technologische aard en profiel op de markt de noodzaak daarvan rechtvaardigen (niet gepubliceerd).
Een leverancier kan ook gebieden of klantenkringen exclusief aan een beperkt aantal distributeurs toewijzen (exclusieve distributie). De Groepsvrijstelling staat het toe maximaal vijf distributeurs exclusief toe te wijzen. De leverancier kan andere distributeurs verbieden actief in deze gebieden te verkopen. Passieve verkoop aan klanten in deze exclusieve gebieden moet wel mogelijk blijven. Absolute gebieds- of klantenbeperkingen zijn niet vrijgesteld en kunnen een overtreding van het kartelverbod zijn. Zo heeft de Commissie onlangs onderzoek ingesteld naar gebiedsbeperkingen tussen modebedrijf Pierre Cardin en kledingproducent Ahlers. Het Gerecht heeft pas nog bevestigd dat geoblocking van activeringscodes voor videogames in strijd met het mededingingsrecht is.
Het is mogelijk verschillende distributienetwerken naast elkaar te hanteren. Zo kan de leverancier zijn distributeurs (en hun klanten) verbieden actief én passief te verkopen aan niet-erkende distributeurs in gebieden waar de leverancier een selectief systeem toepast. Ook kan een leverancier selectieve distributeurs (en hun klanten) verbieden actief te verkopen in gebieden die exclusief aan andere distributeurs zijn toegewezen.
Exclusieve afname & non-concurrentiebeding
In een distributierelatie is het niet ongebruikelijk een non-concurrentiebeding of exclusieve afnameverplichting overeen te komen (zie onze eerdere blogs hier, hier en hier). Soms zijn deze afspraken verboden onder het kartelverbod wat kan leiden tot nietigheid van de bepaling of zelfs de volledige overeenkomst (zie deze blog).
Een non-concurrentiebeding of exclusieve afnameverplichting valt in beginsel onder de Groepsvrijstelling indien het beding niet oneindig of langer dan vijf jaar duurt. Non-concurrentiebedingen die na vijf jaar stilzwijgend worden verlengd, kunnen onder de Groepsvrijstelling vallen als de distributeur na vijf jaar opnieuw kan onderhandelen over de distributieovereenkomst of die kan beëindigen zodat de distributeur van leverancier kan veranderen.
Een uitzondering hierop vormt een non-concurrentie of afnameverplichting in het kader van een franchiseovereenkomst. Deze zijn doorgaans noodzakelijk voor de franchiseformule en toegestaan voor de duur van de samenwerking. Een voorbeeld is het vonnis in de zaak Multicopy waarin de rechtbank Amsterdam oordeelde dat het postcontractuele non-concurrentiebeding buiten het kartelverbod viel.
Internetverkoop
Dual Pricing
In de praktijk komt het voor dat leveranciers verschillende (groothandels)prijzen hanteren voor hun online en offline verkoopkanalen (dual pricing). Onder de nieuwe Groepsvrijstelling is dit toegestaan wanneer het prijsverschil in een redelijk verband staat met de verschillen in de investeringen die de distributeur maakt om in elk kanaal te verkopen. Dual pricing is echter niet toegestaan als het verschil in de verkoopprijs tot doel heeft te verhinderen dat de afnemer het internet gebruikt om de producten aan bepaalde gebieden of klanten te verkopen.
Onlinemarktplaatsen
Een leverancier mag distributeurs verbieden via onlinemarktplaatsen te verkopen (zie deze blog). Dit geldt ook als het gaat om niet-luxeproducten. Dit is anders indien de overeenkomst bijvoorbeeld verhindert dat de distributeur het internet effectief kan gebruiken om de producenten in bepaalde gebieden of aan bepaalde klanten te verkopen. Ook kan dit anders zijn als de leverancier zelf wel via onlinemarktplaatsen verkoopt of derden wel toestaat om via onlineplatforms te verkopen.
Prijsvergelijkingssites
Met prijsvergelijksdiensten (websites of apps) kunnen verkopers hun zichtbaarheid vergroten en verkeer naar hun onlinewinkel generen en kunnen potentiële klanten detailhandelaren vinden, verschillende producten vergelijken en aanbiedingen voor hetzelfde product vergelijken. Een algeheel verbod is niet toegestaan. Het is als leverancier wel toegestaan om het gebruik van prijsvergelijkswebsites door distributeurs te beperken, bijvoorbeeld door te eisen dat de prijsvergelijkingsdienst die wordt gebruikt aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet.
Dual distribution
Leveranciers die zelf ook actief zijn op detailhandelsniveau (dual distribution) moeten opletten bij het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie met hun distributeurs. Alleen informatie-uitwisseling die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van de distributieovereenkomst en noodzakelijk is om de productie en/of distributie van goederen te verbeteren, kan van de Groepsvrijstelling profiteren. Denk hierbij aan informatie over prestaties of informatie over klantfeedback. Informatie over toekomstige wederverkoopprijzen of over individuele klanten zal veelal niet noodzakelijk zijn.
Praktische tips
- Blijf als leverancier weg van het uitoefenen van druk op distributeurs om de adviesprijs op te volgen.
- Zeg als leverancier geen distributieovereenkomst op omdat een distributeur (te) lage prijzen rekent.
- Wees als leverancier voorzichtig met online beperkingen voor distributeurs. Volledige beperking van internetverkoop is nagenoeg altijd verboden.
- Bouw als leverancier bij dual distribution waarborgen in om te voorkomen dat informatie van een distributeur terechtkomt bij het interne team dat zich met de directe verkoop bezighoudt.
- Maakt een leverancier zich schuldig aan verticale prijsbinding, neem hier dan als distributeur uitdrukkelijk afstand van.
Voor meer informatie over de nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren, zie ons eerdere blog.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
