Het Hof van Justitie heeft verduidelijkt dat de Europese Concentratieverordening niet is bedoeld om transacties te onderzoeken die buiten het bereik van de nationale en Europese fusieregels vallen.
Aanleiding voor deze uitspraak van het Hof is de aanvaarding door de Europese Commissie van jurisdictie over de overname van GRAIL door Illumina. Illumina is een biotechnologiebedrijf. GRAIL ontwikkelt systemen voor de ontwikkeling van kankerdetectietests. Deze overname was niet meldingsplichtig onder de EU Concentratieverordening (CoVo). Verschillende lidstaten hadden de Commissie verzocht deze transactie te onderzoeken.
Op grond van artikel 22 CoVo kunnen lidstaten de Commissie verzoeken transacties te beoordelen die de Europese (omzet)drempels niet overschrijden. Artikel 22 CoVo was bedoeld voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, zoals destijds Nederland. Om die reden wordt dit ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd. Gedacht werd dat artikel 22 CoVo niet relevant meer was omdat de meeste EU-landen inmiddels hun eigen fusiecontrole regels hadden. De Commissie besloot het artikel in te zetten bij ‘killer acquisitions’, overnames die tot doel hebben kleine maar veelbelovende bedrijven uit te schakelen.
Illumina is in beroep gegaan tegen de acceptatie door de Commissie van het verwijzingsverzoek. Het Gerecht heeft Illumina eerder in het ongelijk gesteld. Volgens het Gerecht had de Commissie op basis van een letterlijke, historische, contextuele en teleologische interpretatie van artikel 22 CoVo de bevoegdheid de overname te onderzoeken. Het Hof wijst deze interpretaties van de hand en verduidelijkt dat de mogelijkheid tot het verwijzen van transacties beperkt moet worden uitgelegd.
Volgens het Hof kan artikel 22 CoVo niet worden gebruikt als ‘correctiemechanisme’ om leemtes in het fusiecontrolesysteem op te vullen. Het regime is hoofdzakelijk gebaseerd op (omzet)drempels, waardoor het niet alle potentieel problematische transacties kan omvatten. Het is daarmee volgens het Hof niet de bedoeling dat de Commissie verwijzingen van transacties zonder Europese dimensie accepteert als nationale autoriteiten op grond van hun eigen wetgeving niet bevoegd zijn deze transacties te onderzoeken.
De huidige (omzet)drempels vormen een belangrijke waarborg voor de voorspelbaarheid en rechtszekerheid die aan de betrokken ondernemingen bij een transactie worden geboden, aldus het Hof. Bedrijven moeten vooraf kunnen nagaan of hun voorgenomen transactie aan een onderzoek moet worden onderworpen en, zo ja, door welke autoriteit en met inachtneming van welke procedurevoorschriften.
Voor de Commissie en de lidstaten is deze uitspraak zuur. Artikel 22 CoVo werd steeds vaker gebruikt om fusies en overnames toch te kunnen onderzoeken. Lidstaten zijn sowieso druk met verruiming van hun fusietoezicht. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) pleit bijvoorbeeld voor de bevoegdheid ook transacties onder de meldingsdrempels te mogen beoordelen. De ACM heeft naar aanleiding van dit arrest haar verwijzingsverzoek voor de overname van een startup door Microsoft ingetrokken. Daarbij heeft de ACM laten weten dat zij nieuwe bevoegdheden nodig heeft.
Ook voor Illumina zal deze overwinning een bittere nasmaak hebben. Ze is niet alleen beboet voor de overname van GRAIL vooruitlopend op het concentratiebesluit, maar ook door de Commissie gedwongen GRAIL af te stoten. Illumina zal deze schade vast op de Commissie willen verhalen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Deze blog is ook verschenen in de rubriek Snelrecht van het vakblad Mr. Het artikel is hier te lezen.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
