Partijen bij een M&A-transactie of die met elkaar samenwerken, spreken soms af om (tijdelijk) niet met elkaar te concurreren. Een dergelijk niet-concurrentiebeding (non-compete) komt de partij voor wie het beding wordt opgenomen ten goede omdat het bescherming biedt tegen concurrerende activiteiten van de wederpartij.
Non-competes kunnen onder omstandigheden de mededinging beperken omdat partijen onderling vaststellen op welke markten zij (niet) actief zullen zijn, waarmee zij feitelijk de markten verdelen. Marktverdeling tussen concurrenten is afhankelijk van de marktomstandigheden verboden op grond van het kartelverbod, zoals opgenomen in artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 Mededingingswet (Mw).
Uit vaste rechtspraak (Remia en Pronuptia) blijkt dat concurrentiebeperkende afspraken sowieso zijn toegestaan indien deze rechtstreeks verband houden met, en noodzakelijk zijn voor, de verwezenlijking van een M&A-transactie. Een dergelijke afspraak kwalificeert dan als zogeheten ‘nevenrestrictie’ die buiten het kartelverbod valt. Dit is ook neergelegd in artikel 10 Mw. De belangrijkste voorwaarde daarbij is dat de non-compete niet verder gaat dan wat noodzakelijk is, waarmee grenzen worden gesteld aan de producten/diensten die binnen de scope vallen, de geografische reikwijdte en de duur van de non-compete.
De ratio achter het vrijstellen van non-competes in het kader van M&A-transacties, is dat de koper enige bescherming verdient tegen de verkoper om zo de waarde van de investering te beschermen. De verkoper zou met zijn kennis over de markt en de klantenkring namelijk – onmiddellijk na de overdracht – effectief kunnen concurreren met de koper, waarmee de investering door de koper feitelijk teniet wordt gedaan.
Beperking in duur
Voor wat betreft de duur van non-competes, geldt als uitgangspunt dat deze – volgens de Europese Commissie – gedurende twee jaar zijn toegestaan indien sprake is van een overdracht van goodwill. Wanneer naast goodwill ook knowhow wordt overgedragen, kunnen partijen een non-compete voor drie jaar overeenkomen. Een langere periode kan toegestaan zijn, als hiervoor in individuele gevallen een rechtvaardiging bestaat. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft echter ook wel eens een non-compete in het kader van een M&A-transactie in de IT-sector teruggebracht naar één jaar omdat er geen rechtvaardiging voor een langere periode bestond.
Een non-compete voor een langere duur is niet direct verboden. Een voorbeeld is de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2017 over een non-concurrentiebeding bij de verkoop van Cordial. Partijen spraken af dat verkoper gedurende een periode van vijf jaar niet mocht concurreren met koper en target. Het Hof concludeerde dat onvoldoende was aangevoerd om te concluderen dat het beding in strijd was met het kartelverbod.
Een andere zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden waarin een non-concurrentiebeding van vijf jaar eveneens gerechtvaardigd was, ging over de verkoop van een bedrijf dat sorteerinstallaties produceert en doorverkoopt. Het Hof redeneerde in deze zaak uit 2014 dat op de markt voor sorteerinstallaties een hoge klantgetrouwheid aanwezig is en dat de sorteerinstallaties vijftien jaar meegaan. Mede omdat de verkoper jarenlang beschikking had over alle specifieke kennis van inkoop- en verkoopkanalen, was dit voldoende voor het Hof om te concluderen dat hier sprake was van een uitzonderlijk geval. Als zodanig was een non-concurrentiebeding van vijf jaar toch gerechtvaardigd.
Beperking in scope
Bij het formuleren van non-competes moet ook worden gekeken naar de activiteiten en het verzorgingsgebied van de target om als ‘nevenrestrictie’ te worden aangemerkt. Non-competes moeten hiervoor worden beperkt tot die producten en diensten die de economische activiteit van de target vormen. Dit kan tevens producten en diensten omvatten die zich op het tijdstip van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium bevonden, alsmede producten en diensten die volledig zijn ontwikkeld, maar nog niet op de markt zijn gebracht.
De geografische reikwijdte van de non-compete moet daarnaast in beginsel beperkt zijn tot het bestaande verzorgingsgebied van de target. Ook kunnen non-competes zien op die gebieden waar de target – ten tijde van het aangaan van de transactie – concrete plannen heeft om haar activiteiten naar uit te breiden en ook in die stap heeft geïnvesteerd.
Afwijkende regels voor joint ventures
Het is belangrijk om op te merken dat er afwijkende spelregels gelden voor joint ventures die zelfstandig op de markt actief zijn (zgn. volwaardige of full function joint ventures). Voor het welslagen van de joint venture, is het voor moedermaatschappijen namelijk toegestaan om, gedurende de gehele levensduur van de joint venture en ten aanzien van de markt waarop de joint venture actief is, af te spreken dat de moeders en de joint venture niet onderling zullen concurreren. Dit geldt overigens alleen tussen de individuele moeders en de joint venture. Non-competes tussen de moedermaatschappijen onderling zullen niet als vrijgestelde nevenrestrictie worden aangemerkt.
Risico’s bij te ruime non-competes
Non-competes die niet rechtstreeks verband houden met de transactie of niet noodzakelijk zijn, worden beoordeeld onder het kartelverbod. Of een beding is verboden hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij naar de economische en juridische context moet worden gekeken, waaronder de marktpositie van de betrokken bedrijven.
Op het moment dat de non-compete strijdig is met het kartelverbod, is deze van rechtswege nietig. Het beding heeft dan nooit gegolden en geen van de partijen kan hierop een beroep doen. In theorie bestaat er ook een recht op schadevergoeding voor de partij die ten onrechte van de markt is gehouden. Bovendien lopen partijen het risico dat een mededingingsautoriteit zoals de ACM een (hoge) boete oplegt. Tot nu toe heeft de ACM voor dit soort overtredingen nog geen boetes opgelegd.
Wat betreft de nietigheid van een non-compete, kan bijvoorbeeld gewezen worden op de uitspraak over de verkoop van Thermagas uit 2017. Hierin oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat de overeengekomen non-compete, mede gelet op het marktaandeel van Thermagas (12%), voor de duur van vijf jaar na verkoop in strijd met het kartelverbod was. Volgens het hof was er geen rechtvaardiging aangedragen die een dergelijke duur rechtvaardigde.
Een ander voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2015 inzake de verkoop van Wandflex. De rechtbank oordeelde in die zaak dat de non-competes in de koopovereenkomst (voor de duur van tien jaar) en in de managementovereenkomst (voor de duur van vijf jaar) verder gingen dan noodzakelijk was voor de verkoop. De rechtbank liet de bedingen echter wel in stand omdat onvoldoende was onderbouwd dat het marktaandeel van Wandflex meer dan 10% bedroeg waardoor niet vaststond dat de marktaandeeldrempel van de bagatelbepaling (artikel 7 Mw) was overschreden.
Ook in een zaak bij de rechtbank Midden-Nederland eerder dit jaar werd een non-compete in stand gelaten omdat niet was aangetoond dat de omzet en marktaandeel drempels ex artikel 7 Mw werden overschreden.
Partijen moeten evenwel voorzichtig zijn met het vertrouwen op de bagatelbepaling voor het afspreken van een non-compete. De correcte toepassing van de bagatelbepaling o.b.v. marktaandeel (<10%) vergt namelijk een zorgvuldige analyse van de betrokken productmarkt en geografische markt. Bovendien mag hierbij geen sprake zijn van een daadwerkelijk of potentieel interstatelijk effect.
Gezien de wisselende uitspraken over de toelaatbaarheid van non-competes is de meest veilige optie voor partijen om binnen de kaders van de Mededeling van de Commissie te blijven bij het formuleren van een non-compete. Indien toch wordt afgeweken van de Mededeling, kan een goede onderbouwing van de noodzaak van de non-compete en een duidelijke omschrijving van de product scope en geografische reikwijdte uiteindelijk het verschil maken.
Voor informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
