Recentelijk schreven Cyriel Ruers en Manon Dupont voor het Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken (“TvC”) een kroniek over de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van oneerlijke handelspraktijken in 2020-2022. De kroniek verscheen recentelijk in TvC-aflevering 6. In deze blog bespreken wij enkele in het oog springende zaken van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) die illustreren waar de grenzen liggen voor de verkoop aan consumenten via webshops en blikken wij vooruit op 2024.
Neplikes en nepvolgers voor voedingssupplementen (2023)
De ACM werd medio 2020 door de politie getipt dat Bicep Papa – die voedingssupplementen verkoopt onder de naam MB Nutrition – een grote hoeveelheid nepvolgers en neplikes had gekocht op Instagram. Uit het onderzoek van de ACM is naar voren gekomen dat het om 98.000 volgers en 27.000 likes ging voor drie aan Bicep Papa gelieerde Instagram-accounts.
De ACM meende dat het kopen van nepvolgers en neplikes verboden is omdat handelaren daarmee consumenten misleiden over de populariteit en kwaliteit van hun producten. Door de grote hoeveelheid nepvolgers en neplikes (niet-authentieke engagement) zou een positiever beeld worden geschetst dan consumenten in werkelijkheid hebben. Het beeld dat consumenten over een handelaar hebben speelt een rol bij een aankoop door een consument, aldus de ACM.
Volgens de ACM heeft Bicep Papa artikel 6:193c lid 1 onder c en f Burgerlijk Wetboek (“BW”) geschonden. Dit artikel verbiedt handelaren het verspreiden van misleidende informatie over onder andere de status en erkenning van de handelaar. Bovendien heeft Bicep Papa zich schuldig gemaakt aan het zich op bedrieglijk wijze voordoen als consument. Dit is in strijd met artikel 6:193g onder v BW. Artikel 6:193g BW staat op de zogenaamde ‘zwarte lijst’ van oneerlijke handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend en verboden zijn.
Beide bepalingen waarop de ACM zich beroept, zijn niet specifiek geschreven om het gebruik van neplikes en nepvolgers te verbieden. De overtredingen dateren namelijk van vóór de modernisering van de consumentenregels (zgn. Omnibusrichtlijn). Onder het huidige regime is het gebruik van neplikes en nepvolgers expliciet verboden o.g.v. artikel 6:193g onder aa BW: “het plaatsen of doen plaatsen van valse beoordelingen of aanbevelingen van consumenten of op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen of sociale media-aanbevelingen, teneinde producten te promoten”.
De ACM heeft Bicep Papa op 24 november 2020 een last onder dwangsom opgelegd om deze oneerlijke handelspraktijken binnen een maand te beëindigen. Uit controle van de ACM bleek evenwel dat Bicep Papa er niet in is geslaagd om te voldoen aan de last. De ACM heeft – na een gedeeltelijk geslaagd bezwaar van Bicep Papa – besloten € 37.000 aan verbeurde dwangsommen in te vorderen. Tegen dit besluit is Bicep Papa in beroep gegaan bij de rechtbank Rotterdam. De rechter heeft geoordeeld dat het beroep ongegrond is. Bicep Papa heeft onvoldoende aangetoond dat er tijdig is voldaan aan de last.
Voor zover bekend is dit de eerste zaak waarin de ACM een sanctie heeft opgelegd voor het gebruik van niet-authentiek engagement. Eerder stopten influencers al met het gebruik van neplikes en nepvolgers naar waarschuwingen van de ACM. De zaak past ook binnen de trend van toegenomen aandacht van de ACM voor online misleiding van consumenten.
Manipulatie van beoordelingen voor consumentenartikelen (2022)
De ACM heeft TrendX in 2022 een boete van € 100.000 opgelegd voor het misleiden van consumenten bij de online verkoop. TrendX was een webshop die circa 90% van haar assortiment verhandelde via ‘dropshipping’. Bij dropshipping bestelt de verkopende webshop zelf producten bij andere (vaak goedkopere) webshops en laat deze producten direct aan haar klanten sturen. Dropshipping als zodanig is niet verboden onder Nederlands recht.
Naar aanleiding van verschillende meldingen over TrendX via de ConsuWijzer, is de ACM een onderzoek gestart naar de handelspraktijken van TrendX. Uit het onderzoek blijkt dat TrendX bij diverse producten op haar website niet-authentieke positieve beoordelingen plaatste. Zo zijn met één e-mailadres van een werknemer van TrendX maar liefst 184 reviews achtergelaten. TrendX hanteerde daarnaast een systeem om beoordelingen van drie sterren of lager te verbergen voor consumenten.
TrendX voerde aan dat negatieve beoordelingen voor publicatie eerst gecontroleerd werden. In de praktijk vond deze controle echter maar zelden plaats en werden negatieve beoordelingen daardoor niet gepubliceerd. Daarnaast was TrendX ook onduidelijk over de levertijd van de bij haar aangeschafte producten. Zo stonden op diverse plekken op de site en in de bevestigingsemail na aanschaf van een product afwijkende levertijden vermeld.
Deze handelspraktijken zijn volgens de ACM in strijd artikel 6:193c lid 1 onder b en c BW en artikel 6:193g onder v BW. Zoals hiervoor toegelicht, staan de oneerlijke handelspraktijken genoemd in artikel 6:163g BW op de zwarte lijst en zijn daarmee per definitie misleidend en verboden. De ACM oordeelt dat de levertijd van een product in de ogen van een consument een van de belangrijkste kenmerken is en dat deze bij een significant langere levertijd waarschijnlijk zal besluiten om van de koop af te zien.
Misleidende omissies bij telecomabonnementen (2023)
De ACM startte in 2017 een onderzoek naar de naleving van wettelijke informatieplichten op de websites van telecomaanbieders. In 2019 legde de ACM boetes op aan KPN, Vodafone, T-Mobile en Tele2 ("de telecomaanbieders”).
Volgens de ACM waren de telecomaanbieders onduidelijk over het vermelden van eenmalige kosten bij het aanbieden van een abonnement, waardoor het aanbod goedkoper leek dan het in werkelijkheid was. Bovendien vermeldden Tele2 en T-Mobile dat databundels ‘onbeperkt’ waren, terwijl dat in de EU niet het geval was. KPN bood ‘onbeperkte’ bel- en sms-bundels aan, terwijl er een maximum gold. Vodafone bood een abonnement aan, zonder daarbij duidelijk te vermelden dat de verlaagde prijs alleen gold voor Ziggo-klanten.
Volgens de ACM hebben de telecomaanbieders daarmee onjuiste informatie verschaft of voor consumenten belangrijke informatie weggelaten. Dit is in strijd met artikel 6:193c lid 1 onder b BW (misleidende informatie) en artikelen 6:193d BW en 6:193e lid 1 onder a en c BW (misleidende omissie in uitnodiging tot aankoop). KPN, Vodafone, T-Mobile en Tele2 kregen boetes opgelegd van respectievelijk € 3,4 miljoen, € 3,1 miljoen, € 3,9 miljoen en € 2,7 miljoen.
De telecomaanbieders gingen in beroep tegen de boetebesluiten. De rechtbank Rotterdam heeft de door de ACM vastgestelde overtredingen bevestigd. Desondanks heeft de rechtbank de opgelegde boetes significant verlaagd omdat de ACM de hoogte van de boetes – in verhouding tot de ernst van de overtredingen – onvoldoende heeft gemotiveerd.
In het hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) zijn de overtredingen van KPN, Vodafone en T-Mobile opnieuw bevestigd. Wel oordeelt het CBb dat de ACM geen boete kon opleggen voor het feit dat abonnementskosten pas zichtbaar werden nadat de consument op een informatiebutton had geklikt. Volgens het CBb heeft de ACM de wettelijke bepalingen die gelden voor het gebruik van een informatiebutton tegenstrijdig uitgelegd. Verder heeft ook het CBb de opgelegde boetes (opnieuw) verlaagd. Voor KPN is daarmee een boete overgebleven van € 375.000. Vodafone krijgt uiteindelijke en boete van € 1,7 miljoen. Dit omdat Vodafone – anders dan de overige telecomaanbieders – alleen tegen de boete voor de misleidende omissie in beroep is gegaan. Het CBb heeft de boete voor T-Mobile vastgesteld op € 300.000. De boete voor Tele2 is in zijn geheel komen te vervallen.
Oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden veilingenwebsite (2022)
In oktober 2022 heeft de ACM een last onder dwangsom opgelegd aan de website www.mijnprivileges.nl (“Privileges”). Privileges biedt consumenten een betaald lidmaatschap aan via haar website, waarmee consumenten toegang krijgen tot online veilingen, puzzels en win- en kortingsacties.
In juli 2021 startte de ACM een onderzoek naar de handelspraktijken van Privileges. Dit naar aanleiding van meldingen van consumenten over beperkingen bij het opzeggen van hun lidmaatschap. Bovendien klaagden consumenten dat zij, na opzegging, brieven ontvingen waarin – onder verwijzing naar de algemene voorwaarden – werd gedreigd met een boete vanwege ongeldige opzegging.
Op basis van haar onderzoek constateert de ACM dat de volgende bedingen uit de algemene voorwaarden als overtreding kwalificeren: (i) opzegging van een abonnement kan alleen schriftelijk, terwijl aanmelding (ook) digitaal mogelijk is, (ii) het contract wordt stilzwijgend met een jaar verlengd zonder tussentijdse mogelijkheid tot opzegging en (iii) de algemene voorwaarden bevatten een boeteclausule voor ongeldige opzegging en belemmering van de contributie-incasso.
Deze bedingen zijn op grond van artikelen 6:236 onder o BW en 6:236 onder j BW onredelijk bezwarend en daardoor vernietigbaar (artikel 6:233 BW) in de civielrechtelijke relatie tussen de gebruiker van de algemene voorwaarden (i.c. Privileges) en de wederpartij (i.c. de consument). Minder bekend is dat daarnaast de ACM, op grond van artikel 8.3 jo. artikel 2.15 Wet handhaving consumentenbescherming (“Whc”), ook bestuursrechtelijk kan optreden tegen een handelaar, indien deze in diens algemene voorwaarden bedingen gebruikt die vernietigbaar zijn en consumenten hieraan bindt. In dat geval kan de ACM een boete of last onder dwangsom opleggen. Daarnaast kwalificeert het dreigen met een boete bij tussentijdse opzegging volgens de ACM als een agressieve handelspraktijk in de zin van artikel 6:193h lid 1 BW.
De ACM heeft een last onder dwangsom opgelegd aan Privileges, waardoor Privileges verplicht wordt haar algemene voorwaarden aan te passen, de gewijzigde algemene voorwaarden met haar bestaande klanten te delen (informatieplicht) en daarbij expliciet te wijzen op de aangepaste bedingen.
Privileges heeft bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom en de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft de ACM grotendeels in het gelijk gesteld. Volgens de rechter trad de ACM alleen buiten haar bevoegdheden door te eisen dat Privileges – naast haar informatieplicht – bestaande klanten expliciet op de gewijzigde bedingen moest wijzen. De ACM heeft daarop haar besluit aangepast.
Privileges heeft vervolgens opnieuw om een voorlopige voorziening verzocht bij de rechtbank Rotterdam. Dit naar aanleiding van een brief van de ACM waarin zij stelt dat Privilege niet voldoet aan haar informatieplicht. In deze tweede procedure heeft de rechter de ACM volledig in het gelijk gesteld. Volgens de rechter is een pop-up bericht op de website over de nieuwe algemene voorwaarden onvoldoende om aan de informatieplicht te voldoen. Privileges had haar leden actief (per brief of e-mail) op de hoogte moeten stellen van de gewijzigde algemene voorwaarden.
Vooruitblik
Voornoemde zaken passen in een trend van toegenomen handhaving van de wet oneerlijke handelspraktijken door ACM in het digitale domein (zie ook deze blog). Het laat zien dat de ACM er niet voor terugdeinst reeds bestaande wetsbepalingen – die oorspronkelijk vooral analoog werden toegepast – ook toe te passen op online gedragingen van handelaren.
Daarnaast zijn er de afgelopen jaren nieuwe regels geïntroduceerd om ook voor e-commerce specifieke oneerlijke handelspraktijken aan te pakken. De trend van strengere regels voor online handelspraktijken blijkt ook uit de herziene Richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken van de Commissies en de (herziene) Leidraad bescherming van de online consument van de ACM, met meer aandacht voor subtielere vormen van beïnvloeding van consumenten, zoals het ontwerp van websites en zogenaamde ‘dark patterns’ (zie ook deze blog).
Webshops moeten ermee rekening houden dat de aandacht van de autoriteiten voor online handelspraktijken de komende jaren naar verwachting alleen maar zal toenemen. Zo heeft de Commissie in 2022 haar Fitness Check of EU consumer law on digital fairness gelanceerd, om te evalueren of bestaande regelgeving nog in voldoende mate bescherming biedt aan de online consument. Ook heeft de ACM in oktober nog handhavend opgetreden tegen een webwinkel die online reviews manipuleerde en aangekondigd webwinkels aan te pakken die nepkortingen gebruiken. Deze ontwikkelingen in combinatie met de miljoenenboetes die de ACM de afgelopen jaren heeft opgelegd, rechtvaardigen de verwachting dat er nog veel staat te gebeuren op het gebied van online handelspraktijken.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
