Europese consumententoezichthouders starten offensief tegen ‘dark patterns’: toezicht op digitale manipulatieve praktijken verscherpt

Consumentenbescherming speelt binnen het toezicht- en handhavingsbeleid van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) een onverminderd grote rol. Zo is 70-80% van de onderzoeken die de ACM in de afgelopen drie jaar heeft gestart, gerelateerd aan consumentenbescherming. Ook heeft de ACM recent aangekondigd zich in 2023 te zullen richten op het bestrijden van misleiding en manipulatie door onlinebedrijven. De ACM gaat bijvoorbeeld scherper letten op hoe webshops de keuzes van consumenten beïnvloeden met zogeheten ‘dark patterns’ of nepreviews.

Tegelijkertijd met deze aankondiging publiceerde de Europese Commissie (“Commissie”) de resultaten van een screening van webshops door het netwerk van Europese consumententoezichthouders (waaronder de ACM). Uit deze screening bleek dat op 148 van de 399 onderzochte webshops gebruik gemaakt werd van dark patterns. Zo maakten 42 websites gebruik van neppe aftelklokken en werden consumenten op 54 websites – door visueel ontwerp of woordkeuze – gestuurd naar bepaalde keuzes, zoals duurdere producten.

In deze blog wordt ingegaan op wat dark patterns zijn, de regelgeving omtrent dark patterns, de handhaving hiervan door (Europese) consumententoezichthouders en het verscherpte toezicht in de toekomst.

Wat zijn dark patterns?

Er bestaat geen eenduidige definitie van een dark pattern. De term dark pattern heeft bijvoorbeeld geen wettelijke definitie in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Commissie beschrijft dark patterns in haar persbericht als manipulatieve praktijken waarvan bekend is dat ze consumenten ertoe aanzetten bepaalde keuzes te maken die mogelijk niet in hun belang zijn. Volgens de Commissie wordt de term dark pattern ook gebruikt om te verwijzen naar “een soort kwaadwillig porren.” De ACM definieert Dark patterns als verborgen manieren om consumenten te misleiden of misleidende vormgeving van websites om consumenten te beïnvloeden dingen te doen die niet in hun belang zijn. In het voorstel voor de Data Act worden dark patterns omschreven als ontwerptechnieken die consumenten in richtingen duwen van of misleiden tot het nemen van beslissingen die negatieve gevolgen voor hen hebben.

Uit de verschillende definities kunnen twee eigenschappen van dark patterns worden gedestilleerd: (a) het gaat het om manipulatieve praktijken op (voornamelijk) webshops; (b) deze praktijken sturen consumenten in een richting die niet in hun belang is. Dark patterns verschillen volgens de ACM van reguliere oneerlijke handelsprakijken omdat ze in digitale markten voorkomen en omdat bedrijven in deze markten meer macht hebben over het gedrag van consumenten.

In 2022 heeft de Commissie een rapport naar dark patterns en manipulatieve personalisatie gepubliceerd. Dit rapport bevat een lijst met gedragingen die volgens de onderzoekers als dark patterns zouden kwalificeren.

Dark pattern	Praktijkvoorbeeld
Bait and switch	Een webwinkel adverteert met een product maar wanneer de consument op de advertentie klikt blijkt dat product niet beschikbaar en wordt een alternatief aangeboden.
Valse schaarste	Een webwinkel geeft aan dat er schaarste is terwijl dit niet zo is (“laatste 3 producten”).
Nepreviews	Een webwinkel laat nepreviews plaatsen.
Neppe aftelklok	Een webwinkel toont in het scherm een aftelklok met de tekst nog maar 2 minuten “voordat de actie verloopt” terwijl dit niet zo is.
Sneak into basket	Een webwinkel voegt bij het kopen van een telefoon automatisch een verzekering toe aan het winkelmandje.
Confirm shaming	Bij het boeken van een vliegticket wordt een verzekering aangeboden en moet je klikken op “ik wil niet verzekeren en loop liever een financieel risico”.
Nepkorting	Een webwinkel toont een product met de korting “van €20 voor €10” terwijl het product nooit €20 was.
Prijsvergelijking preventie	Een supermarkt geeft niet aan hoe duur een appel per kilogram is waardoor dit moeilijk met andere supermarkten te vergelijken valt.
Strikvraag (intentionele dubbelzinnigheid)	Een webwinkel schrijft bij een selectievakje “wij mogen u per mail benaderen over diensten en producten die u wellicht interesseren tenzij u dit selecteert om u hiervoor uit te schrijven”.
Voorselectie/Default	Bij het afrekenen op een webwinkel is het selectievakje voor een abonnement automatisch aangevinkt.
Patroonverwarring	Er wordt een reeks selectievakjes weergegeven en de betekenis van die vakjes wordt bewust afgewisseld, zodat consumenten onbedoeld ergens mee akkoord gaan.
Valse hiërarchie	De volgorde van de zoekresultaten wordt aangepast om bepaalde producten aantrekkelijker te maken.
Verborgen kosten	Een webwinkel laat in het winkelmandje een product voor €20 zien maar bij de laatste stap van het afrekenen komt daar nog €2 bezorgkosten bij.
Roach Motel	Een webwinkel maakt het makkelijk een premium service abonnement af te sluiten maar maakt het erg lastig om dit op te zeggen.
Verborgen abonnement/ gedwongen verlenging	Een webwinkel vernieuwt het abonnement van een consument automatisch terwijl dit bij het afsluiten niet duidelijk is aangegeven.
Verborgen informatie	De algemene voorwaarden van een webwinkel zijn moeilijk te vinden.
Gedwongen registratie	Een consument wordt misleid om te denken dat hij een account moet aanmaken voordat hij/zij kan gaan winkelen op de webwinkel.
Verhulde advertentie	Een advertentie op een download pagina van software adverteert met “start download”.
Onsterfelijk account	Een consument kan zijn account niet verwijderen bij een service ondanks dat hij dit wel wil.
Friend spam	Een sociaal mediabedrijf vraagt een consument om toegang tot zijn contacten om zo al die contacten namens hem uit te nodigen voor het sociale medium.
Loot boxen	Een videogame heeft een loot box waarin consumenten deze kunnen kopen om zo te hopen op een goed product uit de loot box.
Tussenkomende valuta	Een game heeft een eigen valuta waar niet duidelijk bij staat hoeveel deze valuta in euro waard is.

Daarnaast wordt in het rapport opgemerkt dat ook gepersonaliseerde prijzen, gepersonaliseerde ranking en gepersonaliseerde advertenties kwalificeren als dark pattern en onder omstandigheden verboden kunnen zijn.

Zijn de geïdentificeerde dark patterns verboden naar huidig recht?

Een aantal in het rapport geïdentificeerde dark patterns zijn evident verboden naar huidig recht. Bijvoorbeeld omdat zij zijn opgenomen in de zogenaamde zwarte lijst van misleidende handelspraktijken of verboden zijn op grond van andere wetgeving. Zo verbiedt de Prijzenwet het gebruik van nepkortingen (lees daarover meer in deze blog).

De voornaamste bronnen van Europese regelgeving op basis waarvan de ACM kan optreden tegen dark partterns zijn:

1. de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG)
2. de Richtlijn consumentenrechten (2011/83/EU)
3. de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13/EEG)

De richtlijn oneerlijke handelspraktijken (“OHP-richtlijn”) verbiedt oneerlijke handelspraktijken in brede zin. De ACM houdt hier al enkele jaren streng toezicht op, zie hier en hier. De richtlijn verbiedt meer specifiek ook misleidende handelspraktijken. Het gaat hier kort gezegd om het verstrekken van (onjuiste) informatie die de gemiddelde consument op enigerlei wijze – inclusief door de algemene presentatie – kan bedriegen en deze consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarnaast zijn ook misleidende omissies en agressieve handelspraktijken expliciet verboden. De OHP-richtlijn bevat een zwarte lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd (zie ook onze eerdere blog over dit onderwerp). Een aantal van de in het rapport geïdentificeerde dark patterns zijn daarop terug te vinden, zoals: bait and switch, neppe aftelklokken en nepreviews.

Dat de ACM en de Commissie ook daadwerkelijk optreden tegen dark patterns op basis van de OHP-richtlijn blijkt uit de volgende praktijkvoorbeelden:

• Op 11 maart 2022 is de ACM opgetreden tegen influencers en bedrijven die gebruikmaken van neplikes en nepvolgers. Door het bewust inzetten van neplikes en nepvolgers zouden consumenten worden misleid over de kwaliteit en populariteit van een bedrijf. Dit is volgens de ACM verboden op grond van punt 23(b) en 23(c) van de zwarte lijst van de OHP-richtlijn (reviews).

• Op 21 juni 2022 heeft de Commissie, in samenwerking met nationale toezichthouders TikTok tot aanpassingen op haar platform gedwongen. Het platform moet – om kinderen te beschermen – duidelijk onderscheid maken tussen commerciële en niet-commerciële content. Het optreden van de Commissie is gebaseerd op punt 28 van de zwarte lijst van de OHP-richtlijn.

• Op 25 juli 2022 kondigde de ACM aan dat Wish gaat stoppen met schijnkortingen en prijspersonalisatie. Dit is verboden op grond artikel 6 lid 1 sub d van de OHP-richtlijn (misleidende prijsvergelijking).

De richtlijn consumentenrechten omschrijft welke rechten consumenten uit koopovereenkomsten kunnen ontlenen. Artikel 22 van deze richtlijn vereist dat de handelaar de consument uitdrukkelijke toestemming vraagt voor elke extra betaling. Volgens het rapport zou de dark pattern voorselectie/default potentieel kunnen kwalificeren als een standaardoptie die de klant moet weigeren, waarmee deze niet geldt als een uitdrukkelijke toestemming. Wij merken op dat een verbod op voorselectie op gespannen voet kan staan met de gedachte dat consumenten juist moeten worden geholpen door het aantal keuzes terug te brengen en een informatie-overload te voorkomen.

De richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten verbiedt verboden bedingen in consumentenovereenkomsten. De bijlage bij deze richtlijn bevat een indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Volgens het rapport kan de dark pattern gedwongen verlenging potentieel worden geschaard onder het verbod om een overeenkomst van bepaalde duur automatisch te verlengen bij het ontbreken van tegengestelde kennisgeving van de consument.

De ACM pleit voor aanscherping van de regels

Naar onze mening zijn lang niet alle geïdentificeerde dark patterns ook daadwerkelijk verboden. De auteurs van het rapport houden ook een slag om de arm: “the legal status of specific practices by individual traders is subject to the assessment of competent courts and authorities, taking into account the circumstances of each case.” Het standpunt van de Commissie is ambivalent. Enerzijds biedt de OHP-richtlijn volgens de Commissie voldoende aanknopingspunten en zou deze flexibel genoeg zijn om dark patterns aan te pakken. Anderzijds ziet de Commissies ook leemtes. Zij overweegt dat de zwarte lijst uit de OHP-richtlijn mogelijk moet worden aangevuld met nieuwe dark patterns (bijvoorbeeld met betrekking tot gegevenspersonalisatie die kwetsbaarheden van consumenten uitbuit).

De Commissie heeft de afgelopen maanden een consultatie gehouden om in kaart te brengen of de drie voornoemde richtlijnen een voldoende mate van bescherming bieden in het digitale domein. In reactie hierop pleit de ACM voor strengere EU-regels voor bescherming van de onlineconsument. Volgens de ACM zijn de huidige richtlijnen onvoldoende duidelijk om dark patterns effectief te kunnen handhaven. De ACM doet verschillende voorstellen (selectie):

1. Eerlijk design: de ACM pleit voor een generieke zorgplicht voor bedrijven om een digitale omgeving te maken die “inherent eerlijk” is voor consumenten (i.e. zonder dark patterns en misleidend ontwerp). De online omgeving mag geen ontwerpkeuzes of technieken bevatten die consumenten kunnen schaden, zowel in financiële zin en emotionele zin, noch in de vorm van verloren privacy of tijd.
2. Personalisatie: gepersonaliseerde commerciële praktijken moeten in het belang van consumenten zijn en mogen niet leiden tot discriminatie of uitsluiting, met name van kwetsbare groepen. Ook mogen zij kwetsbaarheden van consumenten niet uitbuiten – al is onduidelijk wat hieronder wordt verstaan.
3. Definitie gemiddelde consument: de ACM wil de maatstaf voor de ‘gemiddelde consument’ (geïnformeerd, omzichtig en oplettend) afzwakken, zodat dit beter aansluit bij het daadwerkelijk gedrag en de capaciteiten van consumenten. Hierdoor kunnen praktijken sneller als oneerlijk worden aangemerkt.
4. Transparantieverplichtingen: de ACM ziet weinig heil in transparantieverplichtingen als middel om informatieasymmetrie met betrekking tot dark patterns te remediëren. De effectiviteit van bestaande transparantieverplichtingen zou moeten worden geëvalueerd. ACM roept op tot alternatieve manieren om de consument te beschermen en praktijken waar geen alternatieve oplossingen voor bestaan wil zij verbieden.
5. Aansprakelijkheid: externe aanbieders moeten volgens de ACM aansprakelijk kunnen worden gehouden voor producten en diensten die misleidende ontwerpen in e-commerce creëren of faciliteren.

Dit zijn ambitieuze doelstellingen en de uitwerking zal de nodige voeten in de aarde hebben. Het grootste risico is dat bedrijven geconfronteerd worden met vage regels en rechtsonzekerheid. Dit geldt met name voor de beoogde generieke zorgplicht voor het maken van een inherent eerlijke digitale omgeving en de verplichting om te borgen dat personalisatie in het belang van consumenten is.

De verwachting is dat de ACM deze potentiële wetswijzigingen niet zal afwachten en de handhaving van dark patterns nog dit jaar zal intensiveren. De ACM organiseert op 5 april een symposium over dark patterns met als titel Eerlijk Design in E-commerce, waarbij zij onder andere stilstaat bij de gevolgen voor de e-commerce-praktijk van haar recent geüpdatete Leidraad Bescherming Online Consument. Bedrijven zullen rekening moeten houden met een actievere toezichthouder en doen er goed aan hun webshop, platform, game of app tegen het licht te houden.

Voor meer informatie over consumentenregels zie consumentenrecht.info

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn