De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) wil ruimere (inhoudelijke) bevoegdheden om zorgfusies intensiever te toetsen. Daar wordt ook de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (“IGJ”) bij betrokken. Tegelijk wil ook de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) meer zorgfusies kunnen toetsen. Wat is er aan de hand? En wanneer krijgen de NZa, IGJ en de ACM de door hen gewenste bevoegdheden? In deze blog zetten wij de ontwikkelingen op een rijtje.
NZa: inhoudelijke uitbreiding zorgspecifieke fusietoets met input vanuit de IGJ
Fusies en overnames in de zorg zijn al snel meldingsplichtig bij de NZa. Tussen juli 2022 en december 2023 heeft de NZa maar liefst 295 concentraties beoordeeld op grond van de zorgspecifieke fusietoets. De NZa gaf slechts twee keer geen groen licht (zie hier en hier). Beide keren mocht Co-Med een huisartsenpraktijk niet overnemen.
Met de zorgspecifieke fusietoets beoordeelt de NZa of de betrokken zorgaanbieders het fusie- of overnameproces zorgvuldig hebben doorlopen. Het betreft grotendeels een procedurele toets. Vragen die aan bod komen zijn: hebben de zorgaanbieders de verwachte financiële gevolgen voldoende in kaart? En: zijn cliënten, medewerkers en andere belanghebbenden voldoende betrokken? Deze NZa-toets is in juni 2022 voor het laatst inhoudelijk gewijzigd (zie deze blog). Zorginhoudelijk wordt bij de zorgfusietoets door de NZa enkel gekeken naar de vraag of de continuïteit van bepaalde cruciale zorg in het geding komt. Nu er verder geen sprake is van een inhoudelijke toets, is het volgens VWS zeer beperkt mogelijk om evident onwenselijke concentraties binnen de zorgspecifieke fusietoets tegen te houden. Bij evident onwenselijke concentraties gaat het bijvoorbeeld om concentraties waar bij één van de betrokken partijen de kwaliteit ondermaats is. Eerder was er in dat kader veel te doen om door de NZa goedgekeurde overnames door Co-Med. Het risico bij fusies of overnames in de zorg is dat een zorgaanbieder ‘too big to fail’ wordt door series van overnames. Dat kan volgens VWS vervolgens de continuïteit van zorg in gevaar brengen. Het proces dat daarvoor wordt ingezet wordt door toezichthouders aangeduid als kralen rijgen.
VWS onderzocht hoe de zorgspecifieke fusietoets van de NZa inhoudelijk uitgebreid kan worden. In juni 2024 meldde VWS dat zij de bevoegdheden van de NZa op dat gebied wenst uit te breiden. De beoogde uitbreiding ziet op de volgende drie aspecten:
- de continuïteit van zorg zal niet alleen meer bij cruciale zorg worden onderzocht. Alle Zvw- en Wlz-zorg wordt in de toekomst op continuïteit beoordeeld;
- de NZa zal bij de zorgspecifieke fusietoets onrechtmatig gedrag mogen gaan betrekken. Het gaat om overtredingen van de wet- en regelgeving, bijvoorbeeld onrechtmatig declareren. Als de NZa risico’s opmerkt op het gebied van rechtmatigheid kan zij een fusie of overname in de toekomst tegenhouden. Een wijziging is dan wel nodig; en,
- in de toekomst zal de IGJ bij ‘betekenisvolle concentraties’ de NZa een zienswijze moeten geven over de kwaliteit van zorg. De NZa krijgt daarbij de bevoegdheid om een fusie geen doorgang te laten vinden op het moment dat er risico’s zijn voor de kwaliteit van zorg. Wat betekenisvolle concentraties zijn, moet nog gaan blijken.
VWS zal de komende tijd met de NZa en de IGJ overleggen hoe deze wijzigingen precies vorm worden gegeven. Omdat de beoogde uitbreiding wijzigingen van de Wet marktordening gezondheidszorg met zich brengen, zal de definitieve uitbreiding nog zeker een jaar op zich laten wachten.
ACM wil weer verlaagde omzetdrempels in de zorg en een call-in optie
Sinds 1 januari 2023 zijn de verlaagde omzetdrempels voor het concentratietoezicht door de ACM in de zorg niet langer van toepassing. Dat betekent dat zorgfusies nu eerst bij de ACM meldingsplichtig zijn wanneer zij de reguliere omzetdrempels van de ACM halen. De NZa onderzocht wat de effecten zijn van de afschaffing van de verlaagde zorgomzetdrempels. In 2023 zijn er 12 zorgconcentraties niet bij de ACM gemeld die op grond van de afgeschafte verlaagde zorgomzetdrempels bij de ACM meldingsplichtig zouden zijn geweest. In 2023 zijn er wel acht zorgconcentraties bij de ACM gemeld. Dit omdat de betrokken ondernemingen de eerder genoemde reguliere omzetdrempels van de ACM haalden. Ieder van deze acht zorgconcentraties is zonder voorwaarden goedgekeurd door de ACM. Daarmee tekent zich in 2023 een ander beeld af dan in 2022. In dat jaar verbood de ACM de concentraties van Mediq / Eurocept en Bergman / Mauritskliniek. De rechtbank Rotterdam was terecht kritisch op de aanpak van de ACM in deze twee zaken en heeft de verboden van de ACM vernietigd. Wat daar verder van zij, de ACM ziet de verlaagde omzetdrempels voor de zorgsector bij voorkeur zo snel mogelijk terugkomen. Voorts zet de ACM in op een zogenaamde “call-in” bevoegdheid (ook voor transacties buiten de zorg). Bij de call-in bevoegdheid krijgt de ACM de mogelijkheid om een fusie of overname die niet aan de omzetdrempels voldoet toch te onderzoeken. Dit systeem bestaat al in onder andere Zweden, Italië en Ierland.
Kralen rijgen en verbod op winstuitkering
Met name het “kralen rijgen” door private equity, waarbij een investeerder één voor één kleine spelers overneemt, lijkt hier de aanleiding voor te zijn (zie deze blog). De call-in optie heeft evenwel de nodige nadelen voor zorgaanbieders. Denk daarbij aan het gemis aan rechtszekerheid en de kosten en administratieve lasten voor een ACM-traject. Daarnaast wordt het overgrote deel van de concentraties in de zorg goedgekeurd. Bovendien is het niet vanzelfsprekend dat kleine concentraties in de zorg, ook als er kralen worden geregen, per se problematisch zijn.
Er zijn in september 2024 drie moties door de Tweede Kamer aangenomen (zie hier, hier en hier) die gezamenlijk strekken tot het realiseren van een verbod op private equity in de zorg én het verder inperken van winstuitkering in de zorg. Daarbij was de minister van VWS in het bijzonder kritisch op de motie over het voorgestelde verbod op private equity in de zorg. Naar aanleiding van zorgen over private equity in de zorg is eerder dit jaar in opdracht van VWS een onderzoek verricht naar de omvang en effecten van private equity in de zorg. Volgens het onderzoek bestaat er geen reden om investeringen in de zorg door private equity te verbieden. Dit uitkomsten uit het onderzoek sluiten aan bij de visie van de minister van VWS. In het Kamerdebat van 5 september 2024 benadrukte de minister wederom het belang van private investeerders in de zorg en vreest zij dat een dergelijk verbod tot gevolg heeft dat het financieren van bepaalde (innovatieve) vormen van zorg daarmee in gedrang komt. In de woorden van minister Agema: “Ik zeg natuurlijk toe in de richting van de heer Dijk dat ik de graaiers in de zorg op alle mogelijke manieren wil aanpakken, maar dat ik het heel erg zonde zou vinden op het moment dat we het kind met het badwater weggooien.” Ofwel, private equity komt de Nederlandse zorgsector ook ten goede. Het aannemen van de voornoemde motie heeft zij, gelet op de uitkomsten uit het onderzoek en twijfels bij de juridische houdbaarheid van de motie, de Kamer dan ook specifiek ontraden. De Kamer heeft de motie ondanks de bezwaren van minister Agema toch aangenomen. Zoals de minister van VWS benadrukte is het de vraag of verbod dat met de moties wordt voorzien wel juridisch houdbaar is. Dit maakt dat de totstandkoming van een dergelijk verbod, onzes inziens, moeilijk (snel) te realiseren is. Een radicale koerswijziging van VWS voor wat betreft private equity ligt mede daarom niet voor de hand.
Overigens moet worden aangetekend dat voordat de drie moties zijn aangenomen het ministerie van VWS meldde een aantal maatregelen te willen nemen om de risico’s voor de kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid van de zorg te mitigeren. De aanscherping van de zorgspecifieke fusietoets is één van die maatregelen. Daarnaast ligt het wetsvoorstel Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders voor na advies van de Raad van State. Met dit wetsvoorstel wil VWS integere bedrijfsvoering borgen en voorwaarden stellen aan het uitkeren van (excessieve) winst.
Waarom verlaagde omzetdrempels en een call in optie in de zorg voor de ACM overbodig zijn
Ofschoon het te prijzen valt dat naast VWS/de NZa ook de ACM de behoefte uit om meer bevoegdheden te verkrijgen, mag de andere kant van de medaille niet onbelicht blijven. In de zorg is (zoals door VWS ook in het IZA is erkend) reeds sprake van een veelheid aan administratieve lasten. Dit niet in de laatste plaats omdat in de zorg sprake is van de nodige toetsing door de NZa. Voor iedere ‘kraal die geregen wordt’ in de zorg is doorgaans een NZa-melding nodig. VWS wil, zoals in deze blog is beschreven, de zorgfusietoets van de NZa verder intensiveren. Ofschoon te begrijpen is dat op bepaalde punten een inhoudelijke toets door de NZa wenselijk is, bestaat het risico dat de beoogde inhoudelijke toets voor veel transacties onnodig is. Nu er een generiek kader voor de zorgspecifieke fusietoets geldt, moeten alle meldinsgplichtige zorgtransacties aan de inhoudelijke zorgspecifieke fusietoets gaan voldoen. Dat brengt veel administratieve lasten voor zorgaanbieders met zich. De vraag is of de lasten van een generieke intensivering van de zorgspecifieke fusietoets door de NZa opwegen tegen de beoogde meerwaarde daarvan. Als nagedacht wordt over aanscherping van die toetsing zou het in de rede liggen in te zetten op het zo gericht mogelijk toetsen. Zou bovenop de uitbreiding van de NZa-toetsing ook de ACM nog weer aan zet zijn met verlaagde omzetdrempels en/of de call in optie, dan worden de administratieve lasten in de zorg nog weer verder vergroot. De vraag is of dat noodzakelijk is. Ons antwoord is negatief. Wij noemen hierna enkele redenen:
- Zou een zorgaanbieder als gevolg van één of meerdere zorgtransacties misbruik willen maken van een vermeende machtspositie, dan kunnen de NZa en ACM waar nodig ook samen (zie art. 18 lid 5 Wmg) het aanmerkelijke marktmacht (“AMM”) instrument (met spoed) inzetten (art. 48/49 Wmg). Het opleggen van een contracteerverplichting behoort daarbij tot de met succes beproefde opties. En deze en diverse andere AMM-verplichtingen kunnen worden opgelegd nog voordat misbruik daadwerkelijk plaats heeft. Zo kunnen negatieve gevolgen van die AMM-positie door de NZa en ACM worden voorkomen. Dat heeft de NZa in het verleden ook gedaan en dat is geoorloofd geacht door de hoogste bestuursrechter; en,
- De aanpassing van het bestaande AMM-instrumentarium is recent door VWS onderzocht. Het AMM-instrument is nauwelijks ingezet, maar volgens VWS wel voldoende om adequaat in te zetten. VWS roept de NZa dan ook op om het instrument ook (vaker) daadwerkelijk in te gaan zetten. Dat laat zien dat de NZa en (door artikel 18 lid 5 Wmg) de ACM afdoende instrumenten hebben, maar deze niet (willen) inzetten. Dat kan meerdere redenen hebben. Eén daarvan is dat vanwege de permanente inkoopmacht van de zorginkoper(s) er simpelweg niet snel een AMM-positie aan de zijde van de zorgaanbieder zal kunnen zijn (ook niet als gevolg van een fusie die niet reeds nu meldingsplichtig is bij de NZa en ACM). Het is niet de eerste keer dat de NZa en de ACM onderschatten hoeveel inkoopmacht er door zorginkopers in de praktijk reeds wordt uitgeoefend (vergelijk deze zaak) en daardoor concluderen dat optreden niet nodig is.
Kortom, de ACM heeft (samen met de NZa) juist in de zorg al voldoende gereedschap in de kist liggen. VWS, de NZa en ACM zouden gezien het IZA ook rekening moeten houden met de stapeling van administratieve lasten die ontstaat bij een fusie of overname in de zorg als alle wensen van VWS, de NZa en de ACM in vervulling worden gebracht. Wat er ook van zij, de beoogde call-in bevoegdheid van de ACM moet net als de aanscherping van de zorgfusietoets van de NZa eerst in de wet worden vastgelegd. De ervaring leert dat een wetgevingstraject doorgaans minimaal een jaar duurt. Het zal dus nog wel even duren voordat de geschetste ontwikkelingen werkelijkheid zouden kunnen worden. Voorlopig zullen de beoogde additionele bevoegdheden van de NZa, de IGJ en de ACM samenwerkingen, fusies, joint ventures en overnames in de zorg niet in de weg staan.
Wilt u op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen? Bekijk dan zorgspecifiekefusietoets.nl. Meer weten en praktische tips horen over zorgfusietoetsing? Bekijk onze briefings.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
