De Autoriteit Consument & Markt (ACM) wil de bevoegdheid om kleinere fusies en overnames te verbieden als deze de concurrentie beperken. De ACM lijkt private equity op het oog te hebben, die ‘kralen rijgen’ door kleine concurrenten zoals tandartsen of kinderdagverblijven over te nemen. Het Financieele dagblad heeft in haar Commentaar opgeroepen tot Haagse steun voor dit voorstel. Wij vinden het juist ondoordacht en onnodig.
De ACM is bevoegd transacties te beoordelen als het over te nemen bedrijf tenminste een omzet van €30 mln in Nederland behaalt. Dit beoordelingstraject kan een maand tot een jaar duren. In deze periode onderzoekt de ACM of de transactie een nadelig effect op de concurrentie heeft. Daarbij zijn bedrijven verplicht informatie aan te leveren en vragen te beantwoorden. Dit is een kostbaar proces, ook omdat bedrijven vaak gespecialiseerde advocaten in de arm moeten nemen. Voor het dekken van de kosten van de procedure zijn bedrijven bovendien €17.450 of €52.350 per transactie verschuldigd.
Omzetdrempels
Jaarlijks worden er zo’n 130 fusies bij de ACM gemeld, die bijna altijd worden goedgekeurd. In slechts één of twee zaken per jaar stelt de ACM een voorwaarde (zoals afstoting van een bedrijfsonderdeel) of verbiedt het de fusie. Recent vernietigde de rechter twee van deze fusieverboden, van Bergman Clinics/Mauritskliniek en Mediq/Eurocept. Voor de zorgsector gold tot vorig jaar een verlaagde omzetdrempel van €5,5 mln. Desondanks bleek dat de ACM minder dan één keer per jaar een voorwaarde stelde of een zorgfusie verbood. Dit lage aantal, in combinatie met de administratieve belasting, was voor zorgminister Ernst Kuipers reden de verlaagde omzetdrempels juist af te schaffen.
Gelet op deze cijfers ligt het niet voor de hand het toezicht van de ACM te verruimen naar kleinere overnames. De omzetdrempel van €30 mln is 25 jaar geleden ingevoerd omdat overnames van bedrijven die onder deze drempel vallen zelden tot problemen leiden. Hieronder vielen ook bedrijven à la private equity die ‘kralen rijgen’. Verplichte melding voor deze kleinere overnames werd als onnodige administratieve last voor bedrijven én de ACM gezien. De omzetdrempel is de afgelopen jaren niet verhoogd. Door de hoge inflatie breidt het toezicht van de ACM zich trouwens al uit over kleinere overnames.
Kleinere overnames
Toch zijn er volgens de ACM overnames die onder de omzetdrempel vallen maar wél voor concurrentieproblemen kunnen zorgen. Recente overnames van dierenartsen en huisartsen leidden tot onrust en vragen, waaronder in de media en de politiek. Het is onduidelijk of deze kleinere overnames een probleem zijn en hoe groot dit probleem is. Onrust in de media en politiek lijken ons geen juiste basis voor aanpassing van het fusietoezicht. Ook ligt, gelet op de statistieken, het niet voor de hand dat veel kleinere overnames ineens wel problematisch zijn.
Het idee van de ACM leidt tot onzekerheid en nog meer administratieve lasten voor bedrijven. Iedere fusie of overname onder de €30 mln valt potentieel onder het bereik van dit voorstel. Bedrijven zullen onderzoek moeten doen om de risico’s in te schatten en bij twijfel een melding doen. Dit leidt tot een toename van de werkdruk bij de ACM. Dat kan alleen worden opgevangen door extra ambtenaren aan te nemen, óf het gaat ten koste gaan van andere procedures. Het is verstandiger eerst goed onderzoek te doen naar de werkelijke omvang van het probleem en de proportionaliteit van verlaagde drempels.
Nieuwe instrumenten
Door een recente Europese uitspraak is het ook nog eens de verwachting dat de ACM de bevoegdheid krijgt de overname van een klein bedrijf door een dominante onderneming als misbruik aan te merken en te verbieden. De Belgische toezichthouder heeft hiermee telecomaanbieder Proximus al gedwongen een overgenomen concurrent alsnog aan een derde partij te verkopen. Hiervoor hoeft maar één zin uit de Mededingingswet te worden geschrapt: dat een overname niet als misbruik van machtspositie kan worden aangemerkt. Dit is een effectief middel tegen mogelijke onderbuikgevoelens. Laat de ACM met dit instrument ervaring opdoen.
Dit betekent niet dat de ACM nu met lege handen staat. De ACM heeft de bevoegdheid bedrijven tot gedragsaanpassing te dwingen als zij hun machtspositie misbruiken. De ACM kan dus optreden tegen een bedrijf dat na een overname dominant is en bijvoorbeeld hoge tarieven hanteert. Deze bewijsmaatstaf ligt iets hoger dan bij het fusietoezicht, maar als de ACM niet in staat is hieraan te voldoen dan is er geen acuut probleem. De capaciteit voor zo’n misbruikonderzoek is beter besteed dan het ambtelijk toetsen van nog meer, nog kleinere en vrijwel altijd niet-problematische overnames.
Deze blog is tevens verschenen als opiniestuk in het Financieele Dagblad.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
