De Digital Markets Act ("DMA") treedt deze week in werking. De DMA bevat nieuwe, strenge regels voor een select aantal online platforms waar ondernemers en consumenten nauwelijks omheen kunnen. Deze platformbedrijven worden poortwachters genoemd (zie ook onze eerdere blog over de DMA).
Wie zijn de poortwachters?
Poortwachters zijn kortgezegd bedrijven die een platformdienst verlenen die dermate groot zijn dat consumenten en zakelijke gebruikers ervan afhankelijk zijn. De wetgever acht daarom strengere regels noodzakelijk. De kenmerken van poortwachters maken dat in veel gevallen sprake kan zijn van:
"ernstige onevenwichtigheden in de onderhandelingsmacht en bijgevolg tot oneerlijke praktijken en voorwaarden voor zowel zakelijke gebruikers als eindgebruikers van door poortwachters aangeboden kernplatformdiensten, ten koste van de prijzen, de kwaliteit, eerlijke concurrentie, keuzemogelijkheden en innovatie in de digitale sector"
De Europese Commissie ("Commissie") heeft zes poortwachters aangewezen: Alphabet (Google), Amazon, Apple, ByteDance, Meta en Microsoft. Niet alle diensten van de poortwachters worden gereguleerd door de DMA, maar alleen voor zover dit zogeheten kernplatformdiensten betreft. In totaal heeft de Commissie 20 kernplatformdiensten aangewezen, weergegeven op onderstaande afbeelding van de Commissie.
De kernplatformdiensten van de zes poortwachters moeten uiterlijk 7 maart 2024 aan de DMA voldoen. Het betekent ook dat bedrijven die gebruikmaken van deze platforms (zgn. zakelijke gebruikers) vanaf die datum kunnen profiteren van de extra bescherming die de DMA hen biedt. Wij zien evenwel in de praktijk dat veel bedrijven die met poortwachters te maken hebben zich afvragen hoe zij de DMA in hun voordeel kunnen gebruiken.
De Autoriteit Consument en Markt ("ACM") merkte in december 2023, op het CRA congres, al op dat tot nu toe nog maar weinig bedrijven contact zochten met de ACM over de voordelen van de DMA. Volgens de ACM zouden kleinere spelers mogelijk bang kunnen zijn voor een slepende juridische strijd tegen een multinational of vrezen voor eventuele vergelding door grote platformen. Maar bedrijven kunnen ook simpelweg onwetend zijn, aldus de ACM.
De regels uit de DMA lijken op het eerste gezicht complex. Dit komt deels doordat de DMA een groot aantal uiteenlopende regels bevat. Zo zijn sommige verplichtingen relevant voor adverteerders en andere bepalingen juist weer voor app-ontwikkelaars, hardware-fabrikanten of webshops. Ook zien sommige regels meer op de relatie tussen de poortwachter en eindgebruikers, in plaats van de relatie met zakelijke gebruikers (bijvoorbeeld webshops). De komende tijd besteden wij in onze blogs aandacht aan de rechten die verschillende groepen zakelijke gebruikers kunnen ontlenen aan de DMA.
Verplichtingen waar webshops van kunnen profiteren
De DMA legt in artikelen 5, 6 en 7 verplichtingen op aan poortwachters. Vooral artikelen 5 en 6 zijn voor webshops van belang. Artikel 5 bevat een set vooraf bepaalde, relatief afgebakende regels. Artikel 6 bevat verplichtingen die door de Commissie verder gespecificeerd kunnen worden. De Commissie kan bijvoorbeeld bepalen hoe een poortwachter uitvoering moet geven aan de verplichtingen uit artikel 6 (zogenaamde uitvoeringshandelingen). Beide artikelen moeten ervoor zorgen dat de markten waar poortwachters aanwezig zijn ‘betwistbaar’ (contestable) en eerlijk zijn en blijven.
Hierna bespreken wij vijf DMA-verplichtingen waar webshops (d.w.z. zakelijke gebruikers van verkoopplatforms zoals Amazon, Google Shopping of Meta Marketplace) concreet hun voordeel mee kunnen doen.
- Mogelijkheid tot doen van betere aanbieding buiten het platform om – artikel 5, lid 3 DMA. Veel webshops bieden hun producten of diensten via verschillende kanalen aan: via de eigen website, op het platform van een poortwachter (zoals Amazon, Google Shopping of Meta Marketplace) en via alternatieve platforms van bedrijven die niet zijn aangewezen als poortwachter zoals Bol.com. Sommige platforms verlangen van webshops dat zij op deze andere kanalen geen betere prijzen rekenen. Dat kan voortkomen uit de gedachte dat webshops anders profiteren van de vindbaarheid via het platform, maar vervolgens de transactie via een ander kanaal verrichten waardoor het platform er niet aan verdient. Dit worden ook wel pariteitsclausules genoemd.
Artikel 5, lid 3 DMA verbiedt dit. Het moet webshops die gebruikmaken van kernplatformdiensten vrijstaan om via hun eigen webshop of op een ander platform andere prijzen en/of voorwaarden te hanteren bij de verkoop van hun producten of diensten. Dat betekent dat bijvoorbeeld Amazon webshops dus niet mag verbieden dat zij hun producten ook aanbieden op Bol.com of Ebay. Amazon mag webshops evenmin verbieden om op andere platforms of de eigen webshop lagere prijzen en/of betere voorwaarden te hanteren.
- Mogelijkheid tot promoten en/of sluiten van transacties buiten het platform om – artikel 5, lid 4 DMA. Een poortwachter mag niet verhinderen dat webshops en eindgebruikers buiten het platform van de poortwachter om rechtstreeks met elkaar in zee gaan. Vóór deze verplichting waren zakelijke gebruikers van platforms vaak contractueel verplicht om gebruik te maken van de diensten van het platform voor bijvoorbeeld de communicatie, identificatie, promotie en betaling. Voortaan mogen webshops klanten – ook wanneer die in eerste instantie zijn geworven via het platform – rechtstreeks benaderen met aanbiedingen en contracten met hen sluiten. Ook buiten het platform om.
- Geen concurrentie o.b.v. vertrouwelijke informatie van webshops – artikel 6, lid 2 DMA. Poortwachters mogen blijven concurreren met webshops. Zo mag bijvoorbeeld Amazon producten aanbieden die vergelijkbaar zijn met die van haar zakelijke gebruikers. Poortwachters mogen daarbij echter geen gegevens gebruiken die: (a) niet-openbaar zijn en (b) door webshops worden gegenereerd of verstrekt in het kader van het gebruik van de kernplatformdienst (of daarmee samenhangende diensten). Daaronder wordt ook verstaan gegevens die worden gegenereerd of verstrekt door de klanten van webshops (doorgaans consumenten).
Onder niet-openbare gegevens wordt verstaan alle door webshops gegenereerde geaggregeerde en niet-geaggregeerde gegevens die kunnen worden afgeleid uit of verzameld aan de hand van de commerciële activiteiten van webshops of hun klanten. Dit betreft o.a. klik-, zoek-, weergave- en spraakgegevens op/via het platform (of daarmee samenhangende diensten). Een zaak waarin een soortgelijke problematiek eerder speelde is de Amazon Marketplace zaak.
- Verbod op self-preferencing – artikel 6 lid 5 DMA. Platforms – zoals Amazon, Google Shopping en Meta Marketplace – bieden een rangschikking van zoekresultaten aan. Binnen deze rangschikking (en bijbehorende website-indexatie en webcrawling) mogen zij voortaan hun eigen diensten en/of producten niet gunstiger behandelen dan soortgelijke diensten of producten van webshops. Zo mag een platform niet een betere positie voor het eigen aanbod reserveren op een onlinemarktplaats. De voorwaarden voor rangschikking moeten bovendien transparant, eerlijk en niet-discriminatoir zijn. Een zaak waarin een soortgelijke problematiek eerder speelde is de Google Shopping zaak.
- Gratis toegang tot data van webshop en haar klanten – artikel 6, lid 10 DMA. Wanneer webshops gebruikmaken van kernplatformdiensten zoals Amazon, Google Shopping en/of Meta Marketplace (of daarmee samenhangende diensten), leveren en genereren zij en hun eindgebruikers (veel) gegevens. Bijvoorbeeld gegevens die worden verstrekt bij het doen van transacties via Amazon of Google Shopping. Het kan daarbij ook gaan om persoonsgegevens. Poortwachters moeten webshops op verzoek kosteloos effectieve, kwaliteitsvolle en continue realtimetoegang bieden tot dergelijke data. Bij persoonsgegevens moeten deze direct betrokken zijn met de door de webshop aangeboden producten of diensten op de betrokken kernplatformdienst. Ook moeten de eindgebruikers toestemming geven voor de verstrekking.
Houdt de poortwachter zich niet aan de regels? Richt je tot de ACM
Inmiddels hebben Apple, Amazon, Meta en Google aanpassingen gedaan aan hun dienstverlening waarmee zij menen aan de DMA te voldoen. De vraag is of dit in de praktijk voldoende is. Als webshops hinder ondervinden van poortwachters die zich niet aan de DMA houden, dan staat er een aantal mogelijkheden tot hun beschikking.
Ten eerste kunnen webshops rechtstreeks hun beklag doen bij de Commissie (artikel 27 DMA). Dat kan door middel van een handhavingsverzoek, maar ook door het delen van informele signalen. Een meer laagdrempelige manier om zorgen te uiten is bij de DMA-workshops die de Commissie organiseert voor stakeholders. De workshops die mogelijk interessant zijn voor webshops, namelijk die van Meta, Amazon en Alphabet (Google), vinden plaats op 19, 20 en 21 maart 2024. De workshops bieden webshops de mogelijkheid om vragen te stellen en feedback te geven op de door de poortwachters voorgestelde compliancemaatregelen. De Commissie kan er na signalen voor kiezen om een handhavingsprocedure te starten (artikel 20 DMA).
Webshops kunnen zich ook dichterbij huis wenden tot de ACM. De ACM hecht veel waarde aan het benutten van de kansen die de DMA biedt door zakelijke gebruikers. De ACM zal later dit jaar extra voorlichting geven aan ondernemers en consumenten over hun rechten en plichten onder de DMA en heeft andere nationale mededingingsautoriteiten opgeroepen hetzelfde te doen. In juni 2024 organiseert de ACM daartoe een conferentie voor bedrijven over de positieve effecten van de DMA. De ACM heeft ook de wens uitgesproken dat bedrijven zich bij haar melden in geval van schendingen van de DMA. Webshops en andere zakelijke gebruikers die zich bij de ACM willen melden doen er goed aan om hun meldingen grondig voor te bereiden om de kans op succes te vergroten. De klachten die de ACM ontvangt, kan zij gebruiken in haar onderzoek naar mogelijke overtredingen. De ACM brengt hiervan verslag uit aan de Commissie (artikel 27 DMA), die dit kan gebruiken in de handhaving jegens poortwachters.
Webshops kunnen tot slot naar de civiele rechter stappen. Als de Commissie niet eerst heeft vastgesteld dat een poortwachter de DMA heeft geschonden, is dit echter een potentieel kostbaar en tijdrovend proces. De Commissie kan hier wel een ondersteunende rol bij spelen, bijvoorbeeld door op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen in te dienen in een civiele procedure (artikel 39 lid 3). Andersom mogen nationale rechtbanken de Commissie om advies vragen over de toepassing van de DMA (artikel 39 lid 1).
Belangrijk is dat poortwachters bedrijven niet mogen beperken of beletten om een schending van de DMA bij de ACM, Commissie of de civiele rechter onder de aandacht te brengen. Dat volgt expliciet uit de DMA zelf (artikel 5 lid 6 DMA). Doen zij dat wel, dan is ook dat een reden om melding te maken bij de ACM of Commissie.
Hulp nodig?
Het stimuleren van de digitale economie staat hoog op de agenda van de ACM. Als uw bedrijf vindt dat de platforms zich niet houden aan de DMA, of hun machtspositie ten opzichte van u misbruiken, is het belangrijk om hier melding van te maken bij de ACM of Commissie. Dit kan een bedrijf alleen doen, maar ook samen met branchegenoten – bijvoorbeeld via de branchevereniging. Wij adviseren u graag over de meest effectieve wijze waarop een dergelijke melding kan worden gedaan, zodat de kans het grootst is dat de ACM uw klacht serieus neemt. Neem daarvoor contact met ons op.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
