De opkomst van platforms zoals Amazon, Google en Facebook heeft geleid tot een revolutie in de manier waarop consumenten producten kopen en verkopers hun producten aanbieden. De keerzijde is dat bedrijven afhankelijk zijn geworden van private partijen die de toegang tot en voorwaarden van een markt controleren. In reactie heeft de Europese Unie de Digital Markets Act (“DMA”) aangenomen, die deze zgn. ‘poortwachters’ reguleert.
De DMA is op 1 november 2022 in werking getreden en het bijbehorende uitvoeringsproces is in volle gang. Wij schreven daar eerder blogs over (zie hier, hier en hier). Sinds 2 mei 2023 zijn de regels uit de DMA ook daadwerkelijk van toepassing. In deze blog bespreken wij:
- welke uitvoeringsstappen er nog te verwachten zijn;
- welke bedrijven naar verwachting als poortwachter zullen worden aangewezen;
- hoe bedrijven die actief zijn op poortwachterplatforms kunnen profiteren van de DMA.
Uitvoering DMA is in volle gang
Het afgelopen halfjaar stond in het teken van de implementatieperiode om de uitvoering van de DMA in goede banen te leiden. Gedurende deze periode heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de DMA-uitvoeringsverordening in het leven geroepen die procedurele regels stelt m.b.t. het aanwijzen van poortwachters (waarover later meer). Ook heeft de Commissie verschillende workshops gehouden, waar belanghebbenden specifieke problemen konden aankaarten en vragen konden stellen over de implementatie van de DMA. Deze workshops hadden betrekking op het verbod op self-preferencing, interoperabiliteit tussen berichtenservices en op (keuzevrijheid in het kader van) app stores. Op 5 mei 2023 vindt een workshop plaats over de data-gerelateerde regels uit de DMA, waaronder die m.b.t. dataverwerking ten behoeve van advertenties en het combineren van data.
Uit het materiaal van de workshop over self-preferencing blijkt onder meer dat een stevige discussie heeft plaatsgevonden over Google’s One Box. Bij deze One Box zou Google haar resultaten voor productenverkoop, vacatures, vakanties en vluchten op een oneerlijke wijze boven die van andere aanbieders plaatsen. Partijen die deel hebben genomen aan deze workshop zijn onder andere Expedia, eDreams ODIGEO, Jobindex, Yelp en Kelkoo. Zo betoogde Expedia dat Google haar eigen ‘travel vertical’ (de module voor het boeken van hotels) zou bevoordelen en betoogde Kelkoo in vergelijkbare zin dat Google met haar eigen productvergelijker bovenaan de zoekresultaten de concurrerende (prijs)vergelijkingssites op achterstand plaatst.
Op dit moment is ook het aanwijzingsproces voor poortwachters begonnen. Mogelijke poortwachters hebben vanaf 2 mei 2023 twee maanden om zelf te bepalen of zij zgn. ‘kernplatformdiensten’ aanbieden en als poortwachter zouden kwalificeren. De cumulatieve voorwaarden om als poortwachter te worden aangemerkt (artikel 3 DMA), zijn in deze blog uiteengezet. Wordt hieraan voldaan, dan zullen mogelijke poortwachters zich binnen twee maanden moeten melden bij de Commissie (artikel 3 lid 3 DMA).
Nadat een mogelijke poortwachter zich heeft gemeld bij de Commissie, moet de Commissie binnen 45 werkdagen bepalen of de onderneming een daadwerkelijke poortwachter is. Naar verwachting zullen de eerste poortwachters omstreeks begin september worden aangewezen. Vanaf dat aanwijsmoment heeft iedere poortwachter zes maanden de tijd om te voldoen aan de DMA-verplichtingen (artikel 3 lid 10 DMA). Dat betekent dat bedrijven (en consumenten) die de betreffende platforms gebruiken rond maart 2024 daadwerkelijk kunnen profiteren van de DMA-regels.
Welke platforms worden aangewezen als poortwachter? Daar wordt nog veel over gespeculeerd. In de Impact Assessment van de DMA liet de Commissie doorschemeren dat er 10 tot 15 bedrijven worden vermoed poortwachters te zijn. De verwachting is dat de grote tech bedrijven zoals Google, Apple, Meta (Facebook), Amazon en Microsoft (“GAFAM”) als poortwachters aangemerkt zullen worden. De Duitse minister van Economie noemt in zijn priorities paper ook Booking.com en Twitter als mogelijke poortwachters.
Belangrijk is dat ook bedrijven die niet voldoen aan de kwantitatieve vereisten als poortwachter kunnen worden aangemerkt. Voorwaarde is dat het betreffende platform “naar verwachting een stevig verankerde en duurzame positie” in de markt inneemt. Dit impliceert dat de Commissie zich niet enkel op de GAFAM bedrijven zal richten. In het wetgevingsproces kwamen al verschillende andere grote tech bedrijven ter sprake, zoals SAP, Oracle, Airbnb, Zoom, Salesforce, PayPal, Zalando, Yahoo, Vivendi, Spotify en Booking.com.
Vanaf september 2023 zal er meer duidelijkheid zijn over wie de Commissie als poortwachters ziet. Het is niet ondenkbaar dat bedrijven die worden aangemerkt als poortwachter zich hier juridisch tegen gaan verzetten om zo onder de DMA-verplichtingen uit te komen, hetgeen in ieder geval tot vertraging zal leiden.
Bedrijven kunnen bij de ACM aankloppen bij zorgen over niet-naleving van de DMA
In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de DMA was uitsluitend de Commissie aangewezen als handhavende instantie. Nationale mededingingsautoriteiten hebben evenwel met succes gelobbyd voor een grotere rol in de handhaving van de DMA (zie ook deze blog). Het resultaat is dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) in Nederland zal worden aangewezen als de nationale toezichthouder op de DMA. Bedrijven hoeven dus niet langer naar Brussel, maar kunnen ook bij de ACM klagen over gebrekkige naleving van de DMA door poortwachters. De ACM zal straks beschikken over de volgende bevoegdheden:
- De ACM krijgt de bevoegdheid zelfstandig onderzoek te doen naar gedragingen van poortwachters (artikel 38 lid 7 DMA). De ACM kan in het kader van een onderzoek ook besluiten tot een (onaangekondigd) bedrijfsbezoek. De resultaten van het onderzoek moeten vervolgens gedeeld worden met de Commissie. De Commissie beslist vervolgens of dit aanleiding geeft om nader onderzoek te doen en zo nodig handhavend op te treden tegen de betreffende poortwachter.
- Individuele lidstaten kunnen de Commissie verzoeken om een onderzoek te starten naar niet-naleving van de verplichtingen uit de DMA door een poortwachter (artikel 41 lid 2 DMA).
- Drie of meer lidstaten kunnen gezamenlijk de Commissie verzoeken om een onderzoek te starten teneinde een platformbedrijf aan te merken als poortwachter (artikel 41 lid 1 DMA).
De bevoegdheid om sancties op te leggen voor overtredingen van de DMA blijft uitsluitend bij de Commissie liggen. Nationale mededingingsautoriteiten zoals de ACM spelen evenwel een belangrijke rol bij het monitoren en onderzoeken van het gedrag van poortwachters. De ACM verwacht tussen de één en drie keer per jaar zelf een onderzoek te starten naar de naleving van de DMA. Signalen of handhavingsverzoek door bedrijven die last hebben van poortwachters bij de ACM kunnen een belangrijke trigger hiervoor zijn. Het kan voor bedrijven (en consumenten) dus lonen zich tot de ACM te wenden bij een vermeende overtreding van de DMA.
Bedrijven kunnen ook rechtstreeks naar de Nederlandse rechter
Bedrijven die menen benadeeld te worden als gevolg van niet-naleving van de DMA kunnen een poortwachter ook in rechte betrekken bij een nationale rechter. De DMA-regels gelden namelijk ook direct in de verhouding tussen poortwachters en bedrijven. Een poortwachter kan bijvoorbeeld door de rechter worden gedwongen om de DMA na te leven of verplicht worden tot het betalen van schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad. Dit werd onlangs bevestigd door een beleidsmedewerker van de Commissie. Ook de Nederlandse memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet digitalemarktenverordening bevestigt dit beeld.
Bij de beoordeling van dergelijke claims kunnen de nationale rechters de Commissie vragen om hulp als een soort amicus curiae (zie artikel 38 DMA en artikel 5 Uitvoeringswet digitalemarktenverordening). Rechters mogen ook geen uitspraken doen in strijd met DMA-besluiten van de Commissie, zoals het besluit dat een bepaalde gedraging in strijd met de DMA was.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
