Verscherpt toezicht op kartels: intensivering opsporing, meer boetes en nieuwe regelgeving

De opsporing van kartels staat nog altijd hoog op de agenda bij de mededingingsautoriteiten. Bij de ACM en de Commissie lopen verschillende kartelonderzoeken en bedrijfsinvallen zijn weer aan de orde van de dag. Ook is er interessante nieuwe wet- en regelgeving in aantocht. In deze blog wordt een overzicht gegeven.

Nederland: nieuwe onderzoeken

De ACM is een aantal nieuwe onderzoeken gestart. Zo onderzoekt de ACM of bedrijven in de voedselverwerkingssector verboden afspraken hebben gemaakt. De ACM is hiervoor bij meerdere bedrijven binnengevallen. Daarnaast doet de ACM onderzoek naar een inkoopkartel in de agrarische sector. Eerder sloot de ACM een onderzoek naar bedrijven in de woninginrichtingsector. Een onderzoek naar supermarkten vanwege een vermeend loonkartel werd beëindigd vanwege een nieuw cao-akkoord.

Er zijn door de ACM ook signalen ontvangen over mogelijke verboden afspraken op de arbeidsmarkt. De ACM waarschuwt ondernemers dat afspraken over het niet werven of niet in dienst nemen van elkaars personeel verboden zijn. Ongetwijfeld zal de ACM op zoek zijn naar overtreders om hiervoor een boete op te leggen.

De boetes voor overtreding van het kartelverbod varieerden afgelopen jaar van een boete van €4 miljoen voor twee inzamelaars van frituurvet tot een boete van €39 miljoen voor Samsung. Deze laatste boete werd opgelegd omdat Samsung onder het mom van “prijsadviezen” ontoelaatbare invloed op de verkoopprijzen voor televisies van detailhandelaren zou hebben uitgeoefend (zie ook deze blog). Samsung vindt dat prijsbeïnvloeding iets anders is dan verboden verticale prijsbinding en is daarom in bezwaar gegaan. Het besluit op bezwaar volgt naar verwachting in 2022.

Boetes van de ACM houden in bezwaar vaak stand (de ACM oordeelt er dan immers zelf over). Zo wees de ACM ook het bezwaar af tegen de hoge boete van € 82 miljoen voor de sigarettenfabrikanten omdat zij via afnemers informatie uitwisselden over toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Wij vermoeden dat de fabrikanten hiertegen in beroep zijn gegaan en dat de rechtbank hierover een uitspraak zal moeten doen.

EU: meer bedrijfsinvallen

De Commissie legt ondertussen weer volop bedrijfsbezoeken af (zelfs bij werknemers thuis). Zeker vanaf de zomer van 2021 is een flinke toename te zien. Er zijn onder meer bedrijfsinvallen geweest bij:

• Autofabrikanten en een branchevereniging voor een vermeend recyclingkartel. Interessant daarbij is de samenwerking met de CMA;
• Bedrijven die houtpulp verwerken;
• Bedrijven in de defensiesector;
• Een farmaceutisch bedrijf gespecialiseerd in diergeneesmiddelen; en
• Een Duits kledingindustriebedrijf.

Ook onderzoekt de Commissie een overeenkomst tussen Google en Meta ten aanzien van online display-advertentiediensten. Ook de Britse CMA doet hier onderzoek naar. Er liep al een onderzoek naar Meta voor vermeend oneigenlijk gebruik van advertentiedata.

Een deel van deze bedrijfsinvallen zal ongetwijfeld tot boetes leiden. De meest in het oog springende boetes over de afgelopen periode zijn hieronder opgenomen:

• Autofabrikanten ontvingen een boete van in totaal €875 miljoen vanwege afspraken over technische ontwikkeling op het gebied van stikstofoxidereiniging.
• Drie spoorwegmaatschappijen ontvingen een boete van €48 miljoen voor deelname aan een klantentoewijzingssysteem bij grensoverschrijdend goederenvervoer.
• Diverse banken kregen een boete van €344 miljoen vanwege prijsafspraken bij valutahandel. Eerder werd voor een soortgelijk kartel een boete van €1,1 miljard opgelegd.
• Een boete van €28 miljoen voor banken die betrokken waren bij een kartel in de handel van zogenaamde SSA bonds (een bepaald type staatsobligaties).
• Ook kregen investeringsbanken een boete van €371 miljoen voor deelname aan een kartel voor de handel in Europese overheidsobligaties.
• Conserve Italia kreeg een boete van €20 miljoen voor deelname aan een groentenconservenkartel.

Tegen de laatste vier boetebesluiten is beroep ingesteld. De beroepen van de banken spitsen zich met name toe op de vermeende één enkele inbreuk. Conserve Italia en dochter Conserves France betogen dat de berekening van de geldboete niet juist is. We zijn benieuwd of het Gerecht hierin meegaat.

Wet- en regelgeving: Commissie op vernieuwingstocht

De Commissie is daarnaast druk bezig met een herziening van wetgeving over de toepassing van het kartelverbod. Zo herziet de Commissie de horizontale groepsvrijstellingsverordeningen inzake onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (“O&O”) en specialisatieovereenkomsten. Hiermee komt er een vernieuwd beoordelingskader voor de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van samenwerkingen op basis van deze overeenkomsten.

In het kielzog van deze nieuwe groepsvrijstelling heeft de Commissie ook nieuwe (concept-)richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten opgesteld. Deze richtsnoeren geven duiding over welke soorten samenwerkingsovereenkomsten tussen (concurrerende) bedrijven vrijgesteld kunnen worden van het kartelverbod. Er is een aantal belangrijke nieuwe toevoegingen:

• Voor inkoopovereenkomsten wordt het verschil tussen inkoopkartels en gemeenschappelijke inkoopovereenkomsten verduidelijkt.
• Er is een nieuw beoordelingskader over inschrijvingen van consortia bij aanbestedingen opgenomen.
• Er is guidance gegeven over commercialiseringsovereenkomsten bij landbouwproducten en de risico’s van productiebeperkingen.
• De richtsnoeren bieden meer houvast (bij de toelaatbaarheid) waar het gaat om informatie-uitwisseling, onder meer waar sprake is van big data.
• De Commissie breidt de richtsnoeren uit met een hoofdstuk over duurzaamheidsovereenkomsten. Dit laat zien dat veel vormen van samenwerking tussen bedrijven mogen om duurzaamheidsdoelen te behalen. De ACM steunt dit voorstel.

De nieuwe horizontale groepsvrijstelling met bijbehorende richtsnoeren moeten op 1 januari 2023 in werking treden en het voor ondernemingen gemakkelijker maken om samen te werken.

Op 1 juni a.s. treden daarnaast de nieuwe verticale groepsvrijstellingsverordening met bijbehorende richtsnoeren in werking. Daar hebben wij een aparte blog aan gewijd, die is hier te vinden. Verder publiceerde de Commissie ontwerprichtsnoeren over de toepassing van het mededingingsrecht op collectieve overeenkomsten inzake arbeidsvoorwaarden van zzp’ers. De Commissie geeft onder andere aan niet in te grijpen bij bepaalde collectieve arbeidsovereenkomsten tussen zzp’ers en hun tegenpartij. De definitieve richtsnoeren worden het tweede kwartaal van 2022 verwacht. Voor meer informatie over deze (ontwerp)richtsnoeren, zie deze blog.

Inmiddels speelt de Commissie met het idee om de eerste clementieverzoeker immuniteit te verlenen tegen kartelschadeclaims. Er wordt namelijk steeds minder vaak clementie aangevraagd terwijl dit voor de Commissie een effectief middel is om kartels op te sporen. Aanvragers van clementie hebben boete immuniteit maar lopen wel het risico op schadeclaims. Dat maakt het aanvragen van clementie minder aantrekkelijk. Of hier sprake is van een serieus idee van de Commissie of dat het gaat om het welbekende ‘proefballonnetje’, is niet bekend. We zijn benieuwd - het is ongetwijfeld voer voor discussie.

Rechtspraak binnen- en buitenland: eindfase kartelschadeclaims

Liefhebbers van het mededingingsrecht zullen ongetwijfeld uitkijken naar het oordeel van de bestuursrechter over de boetes voor Samsung en de sigarettenfabrikanten (zie hiervoor). Daarnaast is het wachten op de uitspraak van de rechtbank in de koelvrieshuizen. Het CBb stelde eerder vast (in tegenstelling tot de rechtbank) dat de ACM bevoegd was om de boete op te leggen aan de koelvrieshuizen. De rechtbank zal daarom nog uitspraak moeten doen in het resterende deel over de toerekening en onevenredigheid van de boete.

Dit jaar zullen er ongetwijfeld nieuwe civielrechtelijke uitspraken komen die zien op de toepassing van het kartelverbod. Een aantal recente voorbeelden zijn hieronder opgenomen:

• Het gerechtshof Amsterdam wees het verzoek van Hudson’s Bay om een voorlopig getuigenverhoor vanwege vermeende kartelvorming af.
• Concurrentiebedingen stranden steeds vaker vanwege strijd met het kartelverbod. Het gerechtshof ’s Hertogenbosch oordeelde bijvoorbeeld in een geschil tussen radiologen dat de concrete effecten op de markt bij doelbeperkingen niet nader hoeven te worden onderbouwd. Lees hierover ook onze blog. De rechtbank Midden-Nederland kwam in een andere procedure tot dezelfde conclusie. Alleen als het gaat om een zogenoemde gevolgbeperking is het belangrijk dat het effect op de markt wordt aangetoond. Hierbij moet ook worden gedacht aan de bagatelbepaling, zo blijkt uit een vonnis van de rechtbank Noord-Holland.
• In een kort geding over de rechtmatigheid van een uitbreiding van het bedrijfsonderzoek oordeelde de rechtbank Den Haag dat de ACM niet meer had gedaan dan het vluchtig doorkijken van (proportioneel geselecteerde) chats en e-mails die relevant waren voor het onderzoek naar inkoopafspraken. Dat de ACM daar op andere (verdachte) zaken stuit, is volgens de rechter niet vreemd. Wij kunnen ons voorstellen dat ook hiertegen hoger beroep is ingesteld.

Door de Europese Unie zijn de afgelopen jaren naar aanleiding van kartelboetes van de Europese Commissie schadeclaims aanhangig gemaakt door benadeelde partijen (bijvoorbeeld afnemers of consumenten) tegen de kartellisten. Deze kartelschadeprocedures gingen in eerste instantie over procedurele vragen maar zullen steeds meer gaan over de schade. Hieronder geven we een korte update van enkele kartelschadeclaims in Nederland.

• Liften: In de kartelschadeprocedure naar aanleiding van het liftenkartel is volgens de rechtbank voldoende aannemelijk dat er schade is geleden. De procedure is doorverwezen naar de schadestaatprocedure.
• Spanstaal: Dit jaar wordt de uitspraak van de rechtbank verwacht over de vraag of Deutsche Bahn haar schade als gevolg van het spanstaalkartel voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
• Beeldbuizen: In het beeldbuiskartel wordt gewacht op een tussenuitspraak van de rechtbank waarna een mogelijke inhoudelijke beoordeling zal plaatsvinden.
• Trucks: Het Gerecht verwierp onlangs een beroep van Scania tegen de boete in het truckkartel. Het kan geen toeval zijn dat AB InBev kort daarop een schadeclaim instelde tegen DAF Trucks en Volvo/Renault (een van de betrokkenen bij het truckkartel). Dit is de zoveelste schadeclaim tegen de truckfabrikanten. Dit jaar wordt de beslissing van de rechtbank verwacht of de claimanten in de eerdere procedures de drempel voor de schadestaatprocedure halen.
• Luchtvracht: Het Gerecht heeft eind vorige maand de boete voor verboden prijsafspraken over luchtvrachtvervoer bevestigd. Naar aanleiding van de boete van de Commissie waren er al claimprocedures gestart. De laatste uitspraken over deze schadevorderingen zijn grotendeels in het voordeel van eisers geweest (tot en met het Hof van Justitie aan toe). Misschien dat ook deze schadezaken nu in een stroomversnelling komen.

Niet alleen bedrijven worden aansprakelijk gesteld. Er loopt momenteel hoger beroep in de schadeclaim van de huizenhandelaren tegen de ACM vanwege een ten onrechte opgelegde boete voor kartelvorming. Het is daarnaast wachten op de uitspraak over de schadeclaim tegen de ACM naar aanleiding van de vernietiging van een boete wegens vermeende deelname aan het tractiebatterijenkartel.

Het ziet er dus naar uit dat de ACM en de Commissie de opsporing en beboeting van kartels zullen intensiveren, met nieuwe schadeclaims in het verschiet. Bedrijven maar ook de ACM moeten dus blijven oppassen.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl

Meer weten over (verboden) verticale prijsbinding? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn