In de EU gelden sinds 2011 regels voor het toezicht op de Europese groothandelsmarkten voor energie, neergelegd in de zogeheten REMIT-verordening (Regulation on wholesale Energy Market Integrity and Transparency). Deze verordening heeft tot doel de handel met voorkennis en marktmanipulatie te voorkomen.
REMIT leidde in de eerste jaren een relatief sluimerend bestaan. De meeste aandacht van de Europese energietoezichthouder ACER en de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) ging uit naar voorlichting aan marktpartijen. Vanaf 2015 is dit veranderd en zijn in Europa de eerste boetes opgelegd aan marktpartijen die in strijd handelden met REMIT. Sindsdien is er in totaal voor ruim €225 miljoen aan boetes opgelegd in de EU. In Nederland lopen bedrijven bij overtreding van REMIT het risico op een boete van de ACM die kan oplopen tot 10% van de omzet. De eerste Nederlandse boete bedroeg €150.000 en werd in 2022 opgelegd aan PZEM vanwege het niet-correct publiceren van voorwetenschap.
De afgelopen jaren kon REMIT op hernieuwde aandacht rekenen, onder andere door de effecten van de oorlog in Oekraïne op de groothandelsmarkten. Reden voor de ACM om in juli 2022 aan te kondigen extra alert te zijn op handel met voorwetenschap op de groothandelsmarkten voor energie. In november 2022 maakte ACM bekend samen met de Europese energietoezichthouder ACER en haar collega-toezichthouders uit Duitsland en Oostenrijk een internationale onderzoeksgroep te hebben opgezet om het toezicht op de Europese gasmarkt aan te scherpen.
In februari 2024 maakte de ACM bekend dat zij heeft opgetreden naar aanleiding van signalen over energiehandelaren die zich mogelijk schuldig hadden gemaakt aan marktmanipulatie (spoofing).
Tot slot werd in april 2024 de REMIT-verordening in belangrijke mate herzien door Verordening 2024/1106 (“REMIT II"). Aanleiding om in deze blog stil te staan bij de geldende REMIT-regels.
REMIT-verplichtingen in een notendop
REMIT reguleert op Europees niveau het toezicht op de groothandelsmarkten voor elektriciteit en gas (energie) en kent drie kernbepalingen:
- Artikel 3 verbiedt handel met voorwetenschap. Voorwetenschap omvat alle concrete informatie die gaat over de groothandelsmarkt voor energie die niet openbaar is en invloed kan hebben op de marktprijzen.
- Artikel 4 verplicht marktdeelnemers voorwetenschap openbaar te maken. Marktpartijen moeten bijvoorbeeld informatie over de capaciteit en de benutting van de productie-, opslag-, verbruik- en transmissiefaciliteiten voor elektriciteit of aardgas of LNG-installaties publiceren.
- Artikel 5 verbiedt (poging tot) manipulatie van de groothandelsmarkten. Hierbij valt te denken aan het kunstmatig opdrijven van prijzen, het verstrekken van foutieve informatie over de beschikbaarheid van elektriciteit of gas of het plaatsen van valse orders.
Met het nieuwe Artikel 5bis wordt het toezicht bovendien uitgebreid naar handel via of door algoritmes. Wanneer gebruik wordt gemaakt van algoritmes moet de marktdeelnemer zich melden bij de ACM. Daarnaast moeten er doeltreffende systemen en risicocontroles in plaats zijn, teneinde storingen en foutieve handelsorders te voorkomen. Informatie over handelsstrategieën, handelsparameters of -limieten en nalevings- en risicocontroles moet minimaal vijf jaar worden bewaard, zodat de ACM deze kan opvragen indien dat nodig is in het kader van haar toezicht.
Daarnaast zijn marktdeelnemers verplicht om uit eigen beweging informatie over groothandelstransacties aan ACER te verstrekken (artikel 8 REMIT en Implementatieverordening 1348/2014).
Welke bedrijven hebben in Nederland te maken met REMIT?
De reikwijdte van REMIT is ruim. REMIT is in beginsel van toepassing op alle handel in de EU in de voor de groothandel bestemde energieproducten (d.w.z. contracten en derivaten) voor:
- levering van elektriciteit, gas (waaronder LNG) of waterstof;
- transport van elektriciteit, gas of waterstof; en
- opslag van elektriciteit, gas of waterstof (nieuw sinds REMIT II).
REMIT is van toepassing ongeacht de plaats of wijze van verhandeling. Dit omvat transacties via een multilateraal handelsplatform (zoals EPEX of ENDEX TTF) en bilaterale over-the-counter (OTC) transacties, direct of via handelaren.
De REMIT-verplichtingen zijn van toepassing op alle ‘marktdeelnemers’. Daaronder wordt verstaan elke persoon die transacties aangaat – onder meer door handelsorders te plaatsen – op één of meer groothandelsmarkten voor energie. Dit omvat dus zowel leveranciers als afnemers en ziet niet alleen op de klassieke producenten van elektriciteit en gas maar tevens op:
- hernieuwbare producenten zoals windparken en zonneparken;
- grootverbruikers, zoals datacenters, glastuinbouw, industriële en chemische ondernemingen en afvalverwerkingsstations, met een capaciteit van minimaal 600 GWh per jaar;
- handelaren in energie en effecten (persons professionally arranging transactions); en
- transporteurs van gas en/of elektriciteit, waaronder ook opslagsystemen en LNG-terminals.
Als onderdeel van het toezicht moeten Nederlandse marktdeelnemers zich registreren bij de ACM (artikel 9 REMIT). De Europese toezichthouder ACER houdt een online register bij met alle ruim 16.000 geregistreerde marktdeelnemers in de EU, waarvan er circa 800 in Nederland geregistreerd zijn.
Verplichting tot het publiceren van voorwetenschap: aanzienlijke invloed op de marktprijs?
Marktpartijen zijn verplicht om voorwetenschap m.b.t. bedrijfsactiviteiten of faciliteiten die zij (kortgezegd) exploiteren, tijdig en doeltreffend openbaar te maken. Onder voorwetenschap wordt verstaan:
“niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk verband houdt met één of meerdere voor de groothandel bestemde energieproducten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de prijzen van deze voor de groothandel bestemde energieproducten.”
De test is dus of de informatie invloed kan hebben op de prijs die op de groothandelsmarkt voor energie tot stand komt. Of daarvan sprake is, hangt af van verschillende factoren, zoals de marktomvang, liquiditeit, de grootte van de gebeurtenis, de reeds gepubliceerde informatie over vraag en aanbod, het moment waarop de gebeurtenis plaatsvindt (dag/tijd) en andere omstandigheden zoals het weer, de CO2-prijs of brandstofprijzen. Daarnaast gaat het om informatie die verplicht openbaar moet worden gemaakt (zie hiervoor verder art. 2, lid 1 REMIT).
Informatie kan betrekking hebben op zowel de aanbodkant (zoals de capaciteit en de benutting van een elektriciteitscentrale of windpark) als de vraagkant van de markt (zoals een industriële grootverbruiker), maar ook opslagfaciliteiten, transmissiekabels en LNG-installaties. Dit omvat geplande en ongeplande niet-beschikbaarheid van deze faciliteiten, bijvoorbeeld als gevolg van onderhoud. ACM beschouwt gepland onderhoud vaak als voorkennis als dit onderhoud redelijkerwijs te verwachten is. Ook een wijziging in aangekondigd onderhoud kan kwalificeren als voorwetenschap, bijvoorbeeld als gepland onderhoud aan een elektriciteitscentrale onverwacht moet worden verlengd met een aantal uur.
Het feit dat een andere partij – zoals de TSO – veroorzaakt dat productie (bijv. door een windpark) wordt beperkt, doet geen afbreuk aan de verplichting van de exploitant om voorwetenschap openbaar te maken.
Voorwetenschap moet ‘zo snel mogelijk’ gepubliceerd worden en uiterlijk binnen een uur nadat de marktpartij deze krijgt, via een zgn. Inside Information Platform (IIP). Marktpartijen dienen een duidelijk compliance plan te ontwikkelen teneinde ‘real time or close to real time’ publicatie te bewerkstelligen.
De ACM heeft begin 2023 elektriciteitsproducenten opgeroepen alerter te zijn op het tijdig publiceren van ‘voorwetenschap’. Volgens de ACM wordt voorkennis nog niet altijd tijdig en op de juiste manier gepubliceerd. De ACM waarschuwt dat zij dit jaar het correct publiceren van voorwetenschap nauwlettend blijft monitoren – o.a. aan de hand van de urgent market messages – en boetes of andere sancties kan opleggen als naleving niet structureel verbetert.
Ook kleinere marktpartijen moeten voorwetenschap publiceren
De vraag is of exploitanten van kleinere productie-eenheden kunnen worden ontheven van de verplichting om voorwetenschap te publiceren. REMIT voorziet namelijk niet in een ondergrens: onder bepaalde marktomstandigheden kan immers ook de onbeschikbaarheid van bijvoorbeeld een relatief klein windpark aanzienlijke invloed hebben op de marktprijs. De ACM heeft evenwel op dit punt guidance gegeven die in de praktijk meebrengt dat er soepeler wordt omgegaan met kleinere marktgebeurtenissen:
- Ten eerste vinden de meeste handelaren volgens de ACM de nietbeschikbaarheid van productie boven de bandbreedte van 50 – 100 MW belangrijke informatie, hetgeen zou betekenen dat dit als voorwetenschap kwalificeert;
- Ten tweede heeft de ACM aangegeven zich bij haar controles te richten op de publicatie van nietbeschikbaarheid boven 100 MW.
Dit zijn echter geen harde regels en de ACM laat de mogelijkheid open om op te treden tegen het onjuist publiceren van niet-beschikbaarheid <100 MW.
Voorkom onbedoelde handel met voorwetenschap: zorg voor functie- en fysieke scheiding
Artikel 3 REMIT verbiedt personen met voorwetenschap over een voor de groothandel bestemd energieproduct daarvan gebruik te maken, o.a. door voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk het betreffende energieproduct te kopen of verkopen (of dit te pogen). Ook is het verboden deze informatie aan een derde mede te delen, tenzij dit gebeurt in het kader van de normale uitoefening van hun werk, beroep of functie. Het is tevens verboden op grond van voorwetenschap een derde aan te bevelen of ertoe aan te zetten om het betreffende energieproduct te kopen of verkopen.
Het verbod op handel met voorwetenschap heeft ook effect op de interne organisatie van ondernemingen in de energiesector die een installatie exploiteren of anderszins over voorwetenschap kunnen beschikken en tevens handelen op de energiemarkt. Van dat laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn als de installatie van een grote industriële afnemer tijdelijk stilvalt, hetgeen vanwege de omvang een effect kan hebben op de energieprijs, en deze partij tevens op de energiemarkt actief is als inkoper.
Volgens de ACM kan onbedoeld handelen met voorwetenschap alleen worden voorkomen door interne communicatieprocessen over productie duidelijk gescheiden te houden van de processen met betrekking tot handel op de groothandelsmarkt. Dit kan bijvoorbeeld door duidelijke functiescheiding en fysieke (d.w.z. in aparte kamers) scheiding tussen handelaren en dispatchers. Volgens de ACM heeft niet iedere marktdeelnemer dit goed geregeld. De ACM heeft aangekondigd hier actief op te gaan controleren.
Marktmanipulatie
Artikel 5 REMIT verbiedt manipulatie van de energiemarkten. Hieronder wordt ten eerste verstaan het aangaan van een transactie of het geven, wijzigen of intrekken van handelsorders of elke andere gedraging m.b.t. een groothandelsproduct:
- die onjuiste of misleidende signalen geeft of waarschijnlijk zal geven m.b.t. het aanbod, de vraag of de prijs;
- waarbij één of meer personen samenwerken om de prijs op een kunstmatig niveau te houden (tenzij de beweegredenen voor de transactie gerechtvaardigd en in overeenstemming zijn met de gebruikelijke marktpraktijken); of
- waarbij gebruik wordt gemaakt een oneigenlijke constructie of andere vorm van bedrog of misleiding, waarmee onjuiste of misleidende signalen m.b.t. de levering, vraag of prijs worden afgegeven.
ACER onderscheidt in de REMIT Guidance verschillende typen marktmanipulatie, waarvan wij hieronder enkele bespreken:
- Wash trades zien op fictieve handel waarbij een handelaar het groothandelsproduct in feite aan zichzelf verkoopt. Het gaat bijvoorbeeld om transacties binnen/tussen dezelfde of gelieerde rechtspersonen. Het kan ook gaan om een transactie waarin groothandelsproducten van A aan B worden verkocht en handelaren afspreken om onder dezelfde marktcondities weer terug te verkopen. Hierdoor wordt het handelsvolume (kunstmatig) vergroot terwijl er feitelijk niets verandert in de economische belangen of het marktrisico.
- Een handelaar gebruikt bij spoofing en layering zichtbare, niet-bonafide orders om andere handelaars te misleiden met betrekking tot de werkelijke niveaus van vraag en aanbod op de markt.
- Bij spofing gaat het om het plaatsen van een of meerdere nepbiedingen op één prijsniveau aan de aankop- of verkoopkant om uiteindelijk aan één kant één of meerdere transacties te verrichten. Zo kan een verkoper op de aankoopkant een anonieme nepbieding doen, zodat de echt geïnteresseerde koper meer dan de anonieme nepbieding van de verkoper biedt.
- Het gaat bij layering m het plaatsen van diverse nepbiedingen op verschillende prijsniveaus p de aankoop- of verkoopkant om uiteindelijk aan de andere kant één of meerdere transacties te verrichten. Er is sprake van layering wanneer een handelaar meerdere orders plaatst die hij niet van plan is uit te voeren. Deze neporders kunnen andere marktdeelnemers misleiden door de valse indruk te wekken van hoge koop- of verkoopdruk in het orderboek.
In de tweede plaats wordt onder marktmanipulatie verstaan het verspreiden van informatie – via de media of andere kanalen – die onjuiste of misleidende signalen geeft m.b.t. de levering, vraag of prijs van een groothandelsproduct. Dit omvat tevens de verspreiding van geruchten en valse of misleidende berichten, waarvan de persoon die de informatie verspreid heeft, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was. REMIT II voegt toe dat het doorgeven of verstrekken van onjuiste en misleidende informatie/gegevens in verband met een benchmark ook als marktmanipulatie kan gelden.
Steeds vaker hoge boetes voor REMIT-overtredingen
Het toezicht op en handhaving van REMIT is een taak van de nationale toezichthouders, in Nederland de ACM. De handhaving in Europa is langzaam op gang gekomen en in 2015 worden de eerste twee boetes opgelegd door de autoriteiten in Estland en Spanje. De hoogte van de boetes is wel gelijk fors: €25 miljoen in totaal.
Vanaf 2018 kantelt het beeld. Dat jaar worden er volgens ACER door nationale autoriteiten in totaal 31 boetes opgelegd. In de jaren daarna volgen in totaal nog 62 boetes, waarvan 28 in 2022. Tot op heden is er door Europese toezichthouders in totaal voor ruim €225 miljoen aan boetes opgelegd wegens overtredingen van REMIT. Dit bedrag had nog hoger kunnen zijn: eind 2022 waren er in de EU 350 mogelijke overtredingen van REMIT in behandeling. In 2023 liep dit op naar bijna 380 mogelijke overtredingen.
Als we kijken naar het typen overtreding, valt op dat de meeste boetes (68 van de 116) werden opgelegd voor (poging tot) marktmanipulatie (artikel 5 REMIT). Ook bij ACM is dit de grootste categorie. In februari 2024 liepen er bij de ACM nog 19 onderzoeken naar marktmanipulatie, vergeleken met vier onderzoeken naar handel met voorwetenschap en onjuiste publicatie van voorwetenschap.
Intensiever toezicht door de ACM
Na eerdere onderzoeken te hebben afgedaan met een waarschuwing, legde de ACM in juni 2022 voor het eerst een boete van €150.000 op aan de Nederlandse energieproducent, -leverancier en -handelaar PZEM. PZEM bezit elektriciteitscentrales, waaronder de Sloecentrale met een maximale capaciteit van 870 MW. PZEM publiceerde kennis over het af- of bijschakelen van productiecapaciteit van de Sloecentrale pas op het laatste moment, terwijl zij al geruime tijd op de hoogte was van de naderende restrictie. Daarbij was PZEM onvolledig in de informatievoorziening over de niet-beschikbaarheid. Dit beïnvloedde handelsbeslissingen met betrekking tot voor de groothandel bestemde energieproducten. Daarmee handelde PZEM in strijd met artikel 4 REMIT.
De ACM onderzoekt doorlopend signalen over mogelijke overtredingen. Deze signalen kunnen afkomstig zijn van zogeheten Suspicious Transaction Reports (door bijv. handelsplatformen en marktdeelnemers), mediaberichten en contacten met externe partijen. De ACM ontvangt ook meldingen van ACER, gebaseerd op transactiedata over de Nederlandse markt. Handelsplatformen zijn op grond van artikel 15 REMIT het verplicht om signalen over verdachte handel onverwijld – maar in ieder geval uiterlijk binnen vier weken – te melden bij de ACM (en ACER).
Naar aanleiding van dergelijke signalen kan de ACM een formeel onderzoek en handhavingstraject starten of kiezen voor zogenaamde korte interventies. De ACM kan bij haar onderzoek alle vormen van bewijsmateriaal opvragen of meenemen tijdens een onaangekondigd bedrijfsbezoek. Denk daarbij aan o.a. emails, WhatsApp-berichten en opgenomen telefoongesprekken tussen bijvoorbeeld handelaren onderling of met een dispatcher.
Bij korte interventies gaat het om de gevallen waar er bijvoorbeeld geen of heel beperkt effect op de markt is geweest, of met een snel en informeel optreden de verdachte gedraging sneller en effectiever beëindigd kan worden dan met een formeel onderzoek. Dit kan de vorm hebben van een zgn. ‘normoverdragend gesprek’, verdere uitleg van de regels, een waarschuwing, en/of het verkrijgen van een toezegging door de marktdeelnemer dat het gedrag zich niet langer zal voordoen.
Het team van Maverick Advocaten is gespecialiseerd in economische ordening en heeft ruime ervaring met gereguleerde markten en handhaving door de ACM. Voor vragen over de naleving van REMIT of het toezicht door de ACM op de energiemarkt kunt u contact opnemen met Cyriel Ruers.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
