Het Grossmann arrest uit 2004 is de afgelopen jaren van grote invloed geweest op de Nederlandse aanbestedingspraktijk. In pakweg de helft van de zaken bij de voorzieningenrechter doen aanbesteders een beroep op het zogenaamde “Grossmann-verweer”. Vaak met succes. De aanbesteder betoogt dan dat de betreffende klagende inschrijver eerder had moeten klagen of optreden op het moment dat de aanbesteder evt. fouten of onduidelijkheden nog kon corrigeren, ook als diegene toen nog geen aanleiding had om te acteren. Een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland lijkt de reikwijdte van dit verweer in te perken. In deze blog wordt de gangbare lijn in de rechtspraak met betrekking tot het Grossmann-verweer uiteengezet. Vervolgens wordt gekeken of deze uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland nou een kentering in de Nederlandse jurisprudentie is en natuurlijk de praktische betekenis van deze uitspraak: moeten inschrijvers nu wel of niet proactief zijn bij aanbestedingen?
Het Grossmann- verweer in de Nederlandse jurisprudentie
Het Europese Hof van Justitie bepaalde in het Grossmann-arrest dat van een potentiële inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren tegen een aanbestedingsprocedure. Hij moet zijn bezwaren duidelijk kenbaar maken en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat de aanbestedende dienst eventuele onregelmatigheden kan corrigeren met zo min mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.
In de Nederlandse rechtspraak is de toepassing van dit arrest doorgeschoten. Indien een potentiële inschrijver gebreken heeft opgemerkt in de aanbestedingsstukken en niet meteen in actie is gekomen, geeft hij zijn recht om te klagen over eventuele gebreken in de gevolgde aanbestedingsprocedure prijs. In bijna alle zaken waarin een inschrijver klaagt over de aanbestedingsprocedure, beroepen aanbestedende diensten zich op dit zogenaamde “Grossmann-verweer”: In voorgaande jaren bleek het noemen van Grossmann vaak een wondermiddel. Slechts bij evident handelen in strijd met artikelen uit de Aanbestedingswet ging dit beroep niet op. In 2018 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland zelfs dat een inschrijver die wel had geklaagd tijdens de aanbestedingsprocedure, maar niet de gang naar de rechter had gemaakt vóór inschrijving, niet ná inschrijving haar bezwaren naar voren kon brengen:
“4.3.2. Er valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter veel te zeggen voor het standpunt van Connexxion dat de keuze van GVS voor het volgen van een Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften. Connexxion heeft er echter niet voor gekozen om een kort geding aanhangig te maken, terwijl dat gelet op haar fundamentele bezwaren tegen de Onderhandelingsprocedure wel in de rede had gelegen. In plaats daarvan heeft Connexxion op de opdracht ingeschreven en door ondertekening van formulier K bij het Aanbestedingsdocument verklaard dat zij akkoord gaat met de door GVS gehanteerde procedure rondom de contractering. GVS mocht er gelet hierop gerechtvaardigd op vertrouwen dat Connexxion zich zou neerleggen bij de procedure zoals GVS die wilde volgen en haar bezwaren niet na het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing nog eens in een kortgedingprocedure aan de orde zou stellen. Het beroep van GVS op rechtsverwerking - naar analogie van de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie - slaagt daarom.”
Sprake van een kentering?
In een recente uitspraak lijkt de rechtbank Midden-Nederland terug te komen op zijn toegeeflijke houding met betrekking tot het Grossmann-verweer. De zaak draaide om een aanbestedingsprocedure van de Gemeente Utrecht voor de levering van veegwagens, waarop twee partijen zich hadden ingeschreven: Ravo en Aebi Schmidt. Nadat Aebi Schmidt als winnaar uit de bus was gekomen, vorderde Ravo een gebod om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. De Gemeente Utrecht voerde zoals gewoonlijk aan dat sprake is van een Grossmann situatie. De rechtbank ging hier deze keer echter niet in mee. Volgens de rechtbank reikt het proactief handelen van de potentiële inschrijver niet verder dan dat hij “evidente en in het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan onmiddellijk melding maakt.” Het is bovendien niet aan de potentiële inschrijver om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook het argument van de Gemeente Utrecht dat Ravo akkoord is gegaan met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure door zich in te schrijven, en daarmee haar recht om tegen de aanbestedingsprocedure op te komen verspeelt, slaagt niet. De rechtbank stelt dat je niet met iets kunt instemmen waarvan je de betekenis niet beseft of kan doorgronden. Het is niet de eerste keer dat de rechtbank Midden-Nederland een beroep op Grossmann niet van toepassing verklaart. Zo oordeelde de rechtbank in 2019 al dat bij de toepassing van een verkeerde aanbestedingsprocedure, een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Ook kan volgens de rechtbank niet uit Grossmann worden opgemaakt dat van een proactief inschrijver kan worden verwacht dat hij direct een kort geding opstart nadat het hem duidelijk is geworden dat de aanbesteder zijn bezwaren verwerpt.
Tips voor de praktijk
Uit deze uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland kan de voorzichtige conclusie getrokken worden dat er barsten zijn ontstaan in het Grossmann-verweer: een beroep op dit arrest door een aanbestedende dienst zal niet meer vanzelfsprekend slagen. Een aanbesteder heeft een zorgvuldigheidsplicht die niet per definitie via Grossmann overgeheveld kan worden naar inschrijvers.
Toch kan uit de uitspraken niet afgeleid worden dat een inschrijver zich van de domme kan houden. Weliswaar heeft de rechtbank duidelijk gemaakt dat een aanbestedende dienst zich niet meer klakkeloos kan beroepen op Grossmann, maar dit betekent niet dat de voor inschrijvers nadelige lijn in de Nederlandse jurisprudentie betekenis verliest. Met andere woorden: wees als inschrijver nog steeds pro-actief wanneer je fouten ziet in een aanbesteding. Stel vragen, maak bezwaar en afhankelijk van het onderwerp: start een kort geding vóór inschrijving. Het risico is anders dat een rechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren.
