Begin dit jaar is de Mededingingsverordening (de “Mededingingsverordening”) op Aruba in werking getreden. Met deze Mededingingsverordening heeft het eiland eindelijk een mededingingsregime gekregen. In deze blog bespreken wij hoe de Mededingingsverordening tot stand is gekomen en wat de inhoud hiervan is. Ook bespreken wij in hoeverre deze Mededingingsverordening lijkt op het Nederlandse en Europeesrechtelijke mededingingsregime en wat de belangrijkste verschillen zijn. Tot slot bespreken wij de mededingingssituatie in het naburige Curaçao, waar eerder een vergelijkbaar mededingingsregime in werking trad.
Mededinging op Aruba
Uit eerder onderzoek van de Stichting Economisch Onderzoek (“SEO”) naar een effectief prijs- en mededingingsbeleid in Caribisch Nederland is gebleken dat er een aantal mededingingsproblemen zijn op Aruba. Zo is er van nature sprake van een kleine markt, waardoor het risico op marktverstoringen en marktimperfecties vanwege het beperkt aantal spelers groter is dan in andere landen. Hierdoor kunnen monopolies en oligopolies ontstaan. Zo constateerde SEO tijdens het onderzoek zelf al dat er op Aruba kartels bestonden op de markt voor levensmiddelen en de markt voor bancaire producten.
De conclusie van het rapport was dan ook dat de concurrentie op Aruba verstoord was en dat een mededingingsregime zou moeten worden ingesteld. Ook een onderzoek van Economisch Bureau Amsterdam liet zien dat implementatie van de Aruba Fair Trade Authority en invoering van een Mededingingsverordening prioriteit had. Naar aanleiding van deze onderzoeken is Aruba begonnen met het voorbereiden van de Mededingingsverordening. De Mededingingsverordening is in 2020 aangenomen door het Parlement van Aruba. Ook is toen ingestemd met het opzetten van de Aruba Fair Trade Authority (de “AFTA”), de Arubaanse mededingingsautoriteit.
De Aruba Fair Trade Authority
De AFTA, ook wel aangeduid als Autoriteit Markt en Consument, houdt op Aruba toezicht op de mededinging. De AFTA heeft op haar website diverse brochures, video’s en stukken beschikbaar gesteld, die inzicht geven in de uitleg die de AFTA aan de Mededingingsverordening geeft. De AFTA werkt samen met de Nederlandse ACM en de Fair Trade Authority Curaçao (de “FTAC”). Het voornemen bestaat om de AFTA vanaf 2025 ook het consumentenrecht te laten handhaven. Dit moet worden bereikt door een fusie met de Arubaanse Dienst Huur- en Consumentenzaken. Ook bestaat het voornemen in een later stadium de (nog te creëren) regulering van nutssectoren bij de AFTA onder te brengen. De AFTA kent (vooralsnog) een bezetting van (slechts) zes personen. Interessant is de Nederlandse link met de AFTA. Zo bestaat de Raad van Bestuur naast voorzitter Roly Sint Jago uit de in de mededingingsscene bekende Martijn Snoep (de voorzitter van de ACM) en Matthijs Visser (voormalig econoom bij RBB Economics).
De Mededingingsverordening
De Mededingingsverordening sluit zoveel mogelijk aan bij het Europeesrechtelijk begrippenkader. Zo zijn de belangrijkste mededingingsrechtelijke begrippen als ‘onderneming’ en ‘zeggenschap’ op dezelfde wijze gedefinieerd als in het Europese regime. Een aantal onderdelen van het mededingingsrecht zijn (net) anders vormgegeven.
De Mededingingsverordening bevat de mogelijkheid tot het opleggen van boetes. Er bestaat daarbij een boetemaximum van Afl. 1 miljoen (ca. € 512 duizend). Voor ondernemingen met een omzet van meer dan Afl. 10 miljoen (ca. € 5,1 miljoen) is het boetemaximum 10% van de jaaromzet. Ook geldt dat in het geval van recidive (binnen 5 jaar) de boete wordt verdubbeld. Tegen bestuursrechtelijke handhaving door de AFTA staat de mogelijkheid tot bezwaar en beroep open op grond van de Landverordening Administratieve rechtspraak.
De Mededingingsverordening behandelt de drie kerngebieden van het mededingingsrecht: het kartelverbod, het verbod op misbruik van machtspositie en het concentratietoezicht. Bij elk van deze drie kerngebieden zullen wij kort stilstaan.
Kartelverbod
De kern van het kartelverbod is dat afspraken tussen ondernemingen zijn verboden als deze de concurrentie kunnen beperken. Voor de uitleg van het kartelverbod sluit de Mededingingsverordening zo veel mogelijk aan bij het Europese kartelverbod (zie deze en deze blog). Overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod zijn ook in Aruba nietig (zie deze blog).
Het Arubaanse mededingingsrecht verschilt subtiel van het Europees recht met betrekking tot ‘per-se’ verboden gedragingen (in Europa: doelbeperkingen) die altijd verboden zijn. Hieronder valt collusie bij aanbestedingen, het maken van prijsafspraken, het beperken van productie/volume en het verdelen van markten. Deze komen in Aruba sowieso niet in aanmerking voor een vrijstelling, alhoewel de kans op een uitzondering onder het Europese mededingingsrecht ook niet groot is.
Evenals in het Europese recht is er in de Mededingingsverordening voor gekozen om samenwerkingen buiten het bereik van het mededingingsrecht te laten als deze de concurrentie niet merkbaar kunnen beperken. Dit is in Aruba het geval als de betrokken ondernemingen een (gezamenlijk) marktaandeel van minder dan 25% hebben. Dit is hoger dan in het Europese mededingingsrecht, waar de Europese Commissie heeft gekozen voor een grens van 10% voor horizontale overeenkomsten en 15% voor verticale overeenkomsten (zie de De-minimismededeling).
De Arubaanse wetgeving kent net als de Europese regels een uitzondering voor concurrentiebeperkende samenwerkingen als de voordelen hiervan opwegen tegen de nadelen. In de EU moeten bedrijven zelf beoordelen of zij van deze uitzondering gebruik kunnen maken (self-assessment). Deze verplichting kent de Arubaanse wet niet. Om voor deze uitzondering in aanmerking te komen moet door de AFTA een ontheffing worden verleend, dat wil zeggen dat de bedrijven hun concurrentiebeperkende samenwerking ter goedkeuring moeten voorleggen. Dit doet denken aan het oude ontheffingssysteem dat tot 2004 in de EU en Nederland gold.
Ook bestaat op Aruba de mogelijkheid tot het hanteren van Groepsvrijstellingen. Groepsvrijstellingen zijn een uitwerking van de wettelijke uitzondering dat een samenwerking is toegestaan als de voordelen opwegen tegen de mogelijke nadelen. Groepsvrijstellingen bieden hiermee een veilige haven voor specifieke overeenkomsten tussen bedrijven mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Een voorbeeld is de Europese Groepsvrijstellingsverordening voor verticale (distributie)overeenkomsten (zie deze en deze blog). Tot op heden heeft de Arubaanse wetgever nog geen Groepsvrijstellingen opgesteld.
Misbruik van machtspositie
Het verbod op misbruik van een economische machtspositie houdt in dat ondernemingen die zich in belangrijke mate onafhankelijk kunnen gedragen van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers niet de mededinging mogen beperken. Ook bij het leerstuk van misbruik van machtspositie wordt op Aruba aangesloten bij het Europese regime (zie deze blog). Maar ook hier bestaan enkele verschillen.
Zo wordt onder het Arubaanse mededingingsrecht een machtspositie verondersteld bij een marktaandeel van 60%. Dit in tegenstelling tot de Europese Unie, waar deze assumptie al geldt bij een marktaandeel van 50% (zie deze blog).
Daarnaast beschikt de AFTA naast de bevoegdheid om boetes op te leggen ook over de bevoegdheid om preventieve maatregelen op te leggen. Deze verplichtingen kunnen voor maximaal drie jaar worden opgelegd. Het is voor de AFTA mogelijk de volgende verplichtingen op te leggen:
- Verplichting om informatie bekend te maken
- Verplichting om afnemers gelijk te behandelen
- Verplichting om koppelverkoop los te laten
- Verplichting om voor bepaalde producten een gescheiden boekhouding te voeren ten opzichte van overige door de onderneming verrichte activiteiten
- Verplichting om redelijke voorwaarden te hanteren
Concentratietoezicht
Fusies, overnames en joint ventures tussen bedrijven kunnen de concurrentie beperken. Concentraties van bedrijven moeten daarom in de Europese Unie, veelal afhankelijk van de betrokken omzet, ter goedkeuring aan de mededingingsautoriteiten worden voorgelegd (zie ook deze blog). Ook op Aruba is nu een fusiecontroleregime geïntroduceerd.
De meldingsplicht bij M&A-transacties op Aruba ontstaat als de betrokken ondernemingen in het voorgaande kalenderjaar een gezamenlijke jaaromzet van minstens Afl. 125 miljoen (ca. € 64 miljoen) hebben behaald en ten minste twee van de betrokken ondernemingen individueel in het voorgaande kalenderjaar minimaal een jaaromzet van Afl. 15 miljoen (ca. € 7,7 miljoen) hebben behaald. Ook geldt er een meldingsplicht als het marktaandeel van de betrokken partijen op een of meer relevante markten in Aruba 30% of meer is. Dit verschilt ten opzichte van de Nederlandse en de Europese praktijk, waar geen sprake is van een marktaandeeldrempel, maar enkel van omzetdrempels.
Tot en met 2028 zullen meldingsplichtige transacties niet inhoudelijk door de AFTA worden beoordeeld. Het Arubaanse concentratietoezicht bestaat in ieder geval tot en met 2028 uitsluitend uit een kennisgevingsregime. Er vindt dus voorlopig geen inhoudelijke beoordeling plaats. Op basis van de gemelde concentraties zal bij de evaluatie van de Mededingingsverordening de wenselijkheid van inhoudelijk concentratietoezicht worden onderzocht.
Curaçao
Op buureiland Curaçao is er sinds 1 september 2017 een mededingingsregime van kracht. De FTAC houdt daar toezicht op de mededingingsregels. Ook op Curaçao is er voor het mededingingsregime aansluiting gezocht bij de begrippen uit het Europese mededingingsrecht. Voor M&A-transacties geldt op Curaçao uitsluitend een kennisgevingsplicht. Er vindt dus net als op Aruba geen inhoudelijk beoordeling plaats. Tot op heden heeft de FTAC onder andere een boete opgelegd aan de Dutch Caribbean Taxi Association voor het overtreden van de medewerkingsplicht. Ook stelde zij een inbreuk op het kartelverbod vast door de Curaçao Ports Authority en enkele post-paid touroperators. Verder legde zij ook nog een boete van NAf. 400 duizend (ca. € 200 duizend) op aan EY voor het overtreden van het verbod op gun-jumping bij een M&A-transactie (zie deze blog) door deze niet vooraf bij de FTAC aan te melden. Deze resultaten zijn op het eerste gezicht relatief beperkt, maar zullen mogelijk ook te maken hebben met het gebrek aan voldoende slagkracht binnen de FTAC.
Conclusie
De inwerkingtreding van de Mededingingsverordening op Aruba en de oprichting van de AFTA betekenen een grote verandering voor het bedrijfsleven en hun juridisch adviseurs. Het wordt voor het eerst mogelijk om mededingingsproblemen bestuursrechtelijk én civielrechtelijk aan te pakken. Het Arubaanse mededingingsregime sluit grotendeels aan bij het Europeesrechtelijk begrippenkader, maar verschilt op enkele (relatief kleine) onderdelen. De toekomst zal uitwijzen hoe effectief het nieuwe mededingingsregime op Aruba uitpakt. Dit zal onder andere afhangen van het aantal mensen dat de AFTA kan aantrekken. In ieder geval is duidelijk dat de AFTA een goed gevulde gereedschapskist met bevoegdheden heeft.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
