Iedere betrokkene bij een aanbesteding krijgt er vroeg of laat mee te maken: een discussie over hetgeen is opgenomen in de aanbestedingsleidraad, een bijlage, de nota van inlichtingen of de uiteindelijk gesloten overeenkomst. Op welke ervaring wordt in de betreffende referentie-eis gedoeld? En mag dat met verwijzing naar één opdrachtgever of meer? Wat wordt verstaan onder ‘oplevering’ en onder een ‘dag’? En onder all-inclusive c.q. overeengekomen tarieven? Wat wordt verstaan onder oplostijd: gaat deze in vanaf het moment van melding of vanaf het moment dat de melding in behandeling is genomen? Allemaal praktijkvragen die gedurende de afgelopen jaren zijn opgekomen en niet geheel te voorkomen zijn.
Soms komt er een rechter aan te pas om de knoop door te hakken welke uitleg gehanteerd moet worden. Hiervoor wordt als uitgangspunt de zogenaamde cao-norm gebruikt. Niet de subjectieve bedoelingen van partijen, maar de objectieve letterlijke bewoordingen van de bepalingen zijn hierbij leidend.
In deze blog wordt aan de hand van een recente uitspraak toegelicht wat deze cao-norm in de aanbestedingspraktijk inhoudt. Een uitspraak die tevens laat zien tot welke consequenties dergelijke vragen kunnen leiden. Deze blog wordt afgesloten met een aantal tips en handvatten voor de praktijk.
De cao-norm nader toegelicht
De cao-norm heeft zijn naam te danken aan het arrest Gerritse/HAS waarin de Hoge Raad, voor het eerst, oordeelde dat bij de uitleg van een CAO, “de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn”. Naast de CAO, is de cao-norm ook van toepassing verklaard op andere type contracten, waaronder aanbestedingsstukken.
In het aanbestedingsrecht dienen hierbij twee situaties onderscheiden te worden, namelijk de uitleg van aanbestedingsstukken tijdens en ná de aanbestedingsprocedure. De aanbesteder heeft, gelet op het transparantiebeginsel, de verplichting om de voorwaarden en eisen in een aanbesteding op “duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze” te formuleren. De bedoelingen van de aanbesteder kunnen alleen worden meegewogen als deze duidelijk blijken uit de aanbestedingsdocumenten. Het uitgangspunt hierbij is en blijft de cao-norm: de tekstuele en grammaticale uitleg van bepalingen is leidend bij de uitleg van aanbestedingsstukken.
Een andere situatie doet zich voor indien er een geschil ontstaat over de nakoming van een overeenkomst die gesloten is ná de aanbestedingsprocedure. Bij een overeenkomst gaat het om een tweezijdige rechtshandeling en ligt het meer voor de hand om ook naar de bedoeling van de partijen te kijken bij de uitleg van bepalingen (de zgn. Haviltex-norm). Rechters die belast zijn met de uitleg van een overeenkomst die is gesloten na een aanbestedingsprocedure, hanteren vaak een tussenvorm die zowel aspecten van de Haviltex-norm als van de cao-norm bevat. In een zaak uit 2009 oordeelde de rechtbank bijvoorbeeld: “daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de Overeenkomst tot stand is gekomen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure, zodat voornoemde, zogenaamde Haviltex-norm in een aanbestedingsrechtelijke context geplaatst dient te worden”.
Een uitspraak van het Hof uit 2013 hanteert een vergelijkbare methode: “dat brengt mee dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf toepast”.
Toepassing van de cao-norm in de praktijk
In een recente uitspraak stond een Europese aanbesteding van de gemeente Utrecht centraal wegens, onder andere, het plaatsen van abri’s. In de aanbestedingsstukken stond als eis: “het zitelement steunt niet op de vloer van de abri, maar is “zwevend” bevestigd aan de constructie”.
JCDecaux Nederland (eiser) en Reclame Bureau Limburg (‘RBL’) schreven zich beiden in voor de aanbesteding: RBL kreeg de opdracht uiteindelijk gegund van de gemeente, JCDecaux werd tweede.
Na de opdrachtverlening en de plaatsing van de abri’s bleek dat bij een van de modellen van de abri’s van RBL het zitelement in ieder geval gedeeltelijk op de grond steunde en dus niet volledig zweefde. JCDecaux maakte bezwaar en stelde dat de abri van RBL niet voldeed aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eis. De gemeente meende dat dit type abri wel voldeed, omdat het zitelement was opgehangen aan de constructie en daarbij zo min mogelijk op de vloer steunde. De rechter werd dan ook belast met de uitleg van de in de aanbestedingsstukken vastgelegde eis en uiteindelijk met de vraag of de winnende inschrijving ongeldig verklaard had moeten worden.
Ook in deze zaak hanteerde de rechter een objectieve maatstaf bij de uitleg van de betreffende eis in de aanbestedingsstukken. De rechtbank concludeerde dat de abri van RBL niet voldeed aan de eis uit de aanbestedingsstukken en daarom ongeldig had moeten worden verklaard in de aanbesteding. De gemeente had daardoor onrechtmatig gehandeld jegens JCDecaux: zij had de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren en de opdracht moeten gunnen aan JCDecaux. De gemeente werd veroordeeld tot het vergoeden van de geleden en te lijden schade van JCDecaux: “Wanneer er niet onrechtmatig zou zijn gehandeld dan had, zoals in 4.18, is overwogen, de gemeente de concessieovereenkomst met JCDecaux gesloten en dan had JCDecaux daardoor omzet genoten, die zij nu misloopt. ”
Tips en handvatten
Geschillen gaan steeds vaker over punten en komma’s bij de uitleg van aanbestedingsdocumenten. De uitleg van een kerncompetentie of een eis maakt al gauw het verschil of de ene inschrijver dan wel de andere de opdracht gegund krijgt.
Ons advies aan aanbestedende diensten is dan ook: wees duidelijk en ondubbelzinnig bij het opstellen van aanbestedingsdocumentatie, in het bijzonder bij het formuleren van de eisen en voorwaarden. Schrijf precies op wat je wilt en waarom je dat wilt. Juist omdat de rechter bij een geschil de bedoelingen van de partijen in beginsel niet laat meewegen, is het nodig deze bedoelingen duidelijk en ondubbelzinnig toe te lichten in de aanbestedingstukken. Uiteraard blijft het ook zaak om een goede rechtsverwerkingsclausule op te nemen.
Inschrijvers adviseren wij om vooral goed te onderzoeken welke vereisten en voorwaarden er in de aanbestedingstukken staan en of zij hieraan kunnen voldoen. Daarnaast is het belangrijk om bij twijfel of onduidelijkheden gelijk vragen te stellen aan de aanbestedende dienst voor de nota van inlichtingen. Dit zorgt er voor dat vragen en onduidelijkheden tijdig opgehelderd kunnen worden. De uitspraak die in deze blog centraal stond, toont aan wanneer onduidelijke bewoordingen niet opgehelderd worden, zij grote gevolgen kunnen hebben. Verder adviseren wij om bij het bestuderen van de aanbestedingstukken ook concurrenten in het achterhoofd te houden. Kunnen zij aan de vereisten voldoen? En is dit nog steeds het geval als er een strikte uitleg wordt gehanteerd? Op deze manier kun je namelijk als inschrijver invloed uitoefenen op de toelating van eventuele concurrenten in de procedure.
