Op 12 februari 2021 heeft de Staatssecretaris een voorstel gepresenteerd aan de Tweede Kamer voor laagdrempelige en betere rechtsbescherming bij aanbesteden. De maatregelen hebben betrekking op:
- de voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure;
- de klachtenafhandeling;
- de gang naar de rechter; en
- verantwoording en monitoring.
In deze blog geven wij een kort overzicht van de maatregelen. Daarnaast zetten wij uiteen hoe het staat met de inwerkingtreding van het maatregelenpakket.
1. Voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure
In de eerste plaats wil de Staatssecretaris ondernemers meer invloed geven op de voorbereiding en uitvoering van aanbestedingsprocedures via het vervolgprogramma Beter Aanbesteden, gezamenlijk opgesteld met VNO-NCW/MKB-Nederland en de VNG. Op deze manier wil de Staatssecretaris klachten zoveel mogelijk voorkomen en de klachtafhandelingen verbeteren. De verwachting is dat dit programma in het eerste kwartaal van 2021 vervolgd wordt. Ook voor de periode 2022-2024 is budget vrijgemaakt.
Een tweede maatregel is het inperken van de extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules. In een rechtsverwerkingsclausule is vaak opgenomen dat een inschrijvende ondernemer zijn recht verwerkt om te klagen of in rechte actie te ondernemen tegen een gunningsbeslissing indien hij niet tijdig vragen stelt. In extreme gevallen dient de inschrijver zelfs voorafgaand aan de inschrijving een gerechtelijke procedure te starten. Hoewel rechters hier lange tijd strikt formeel naar keken, is de praktijk langzaam aan het veranderen. Ook rechters kijken steeds kritischer naar dit soort vergaande rechtsverwerkingsclausules, zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de rechtbank Den Haag.
Door middel van een aanpassing van de Gids proportionaliteit wil Staatssecretaris Keijzer buitensporige toepassing van rechtsverwerkingsclausules verder inperken. Het Ontwerpbesluit met betrekking tot de wijziging van de Gids Proportionaliteit is op 12 februari 2021 naar de Eerste en Tweede Kamer gestuurd. Op 23 februari 2021 is de brief voor kennisgeving aangenomen. In de aangepaste Gids Proportionaliteit is onder andere het volgende opgenomen:
“Het is disproportioneel het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen, maar opdrachtnemers dienen wel een proactieve houding aan te nemen. Het is belangrijk dat inschrijvers zo vroeg mogelijk vragen en klachten presenteren. Een aanbestedende dienst of speciale sector-bedrijf moet een evenwicht vinden tussen de belangen. Het kan in bepaalde gevallen proportioneel zijn om ná de termijn van vragen stellen toch nog vragen te beantwoorden, bijvoorbeeld als de vraag zou kunnen leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.”
Nadat de Eerste en Tweede Kamer zich hebben uitgelaten over het ontwerpvoorstel, zal het naar verwachting per 1 juli 2021 of 1 januari 2022 in werking treden.
2. Klachtenafhandeling
Een volgende belangrijke maatregel betreft het verplichten van een onafhankelijk klachtenloket bij iedere aanbestedende dienst en de professionalisering van de klachtafhandeling.
De Staatssecretaris zal in dat kader een wetsvoorstel voorbereiden om in de Aanbestedingswet 2012 de verplichting op te nemen tot het instellen van een klachtenloket en de daarbij behorende minimumeisen. Dit zal nog enige tijd op zich laten wachten, aangezien er nog geen concreet wetsvoorstel ligt.
Om klachtafhandeling te professionaliseren, stelt de Staatssecretaris voor om het advies “Klachtafhandeling bij Aanbesteden” te actualiseren en om te zetten naar een handreiking die wordt verspreid via Pianoo en de VNG. De Staatssecretaris heeft niet aangegeven wanneer deze herziening plaats zal vinden.
Als wordt gekeken naar de inhoud van de klachten, wijst de Staatssecretaris op twee varianten: ten eerste de klachten die zien op de design van een aanbesteding, ten tweede de klachten die zien op selectie- of gunningsbeslissingen.
De Staatssecretaris wenst designklachten opschortende werking te geven: indien een tijdig ingediende klacht niet voor de uiterlijke inschrijfdatum van de aanbesteding wordt afgehandeld, dient de aanbestedende dienst de inschrijfdatum te verplaatsen. Zo wordt de ondernemer in de gelegenheid gesteld om de uitkomst van zijn klacht mee te nemen bij zijn inschrijving. Wanneer de ondernemer het niet eens is met de klachtafhandeling van het klachtenloket, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) open. De Staatsecretaris wil in het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet opnemen dat de aanbestedingsprocedure 14 dagen wordt opgeschort zodra de CvAE een designklacht in behandeling neemt. Evenals in de huidige situatie, is een advies van de CvAE niet bindend. Wel zal in het wetsvoorstel opgenomen worden dat een aanbestedende dienst moet motiveren waarom het afwijkt van een advies van de CvAE. Dit betekent dat bij designklachten een procedure al gauw minimaal 3 weken vertraging oploopt.
Daarnaast stelt de Staatssecretaris voor om bij een (tijdige) klacht over een gunningsbeslissing de wettelijke standstill-termijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen gedurende de klachtafhandeling op te schorten. Er gaat daarbij een wettelijke termijn gelden waarin wordt bepaald uit hoeveel dagen de resterende standstill-termijn minimaal nog moet bestaan na afhandeling van de tijdig ingediende klacht. Op deze manier wordt gewaarborgd dat er voldoende tijd is voor een ondernemer om een kort geding aanhangig te maken als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling. Op dit moment worden ondernemers vaak gedwongen om een kort geding aanhangig te maken om hun rechten veilig te stellen.
Om ervoor te zorgen dat deze maatregelen in werking kunnen treden, zal de Staatssecretaris een wetsvoorstel indienen tot aanpassing van de Aanbestedingswet 2012. Dit wetsvoorstel moet nog worden opgesteld. Het is daarom de verwachting dat het nog geruime tijd zal duren voordat deze aanpassingen zijn doorgevoerd.
3. Gang naar de rechter
In samenwerking met het ministerie van Justitie en Veiligheid en juridische experts, wil de Staatssecretaris onderzoeken of de informatieachterstand van inschrijvers verbeterd kan worden. Er zal eventueel gebruik worden gemaakt van een pilot op grond van de Experimentenwet rechtspleging van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Alle acties op dit vlak dienen nog opgepakt te worden. De verwachting is dat dit dan ook nog jaren zal duren.
Daarnaast wil de Staatssecretaris in het wetsvoorstel een aangescherpte motiveringsplicht voor de selectie- of gunningsbeslissing opnemen. Dit zou moeten leiden tot beter gemotiveerde beslissingen die ondernemers meer inzicht geeft waarom zij de opdracht niet gewonnen hebben. Hierdoor hoopt de Staatssecretaris meer klachten en gerechtelijke procedures te voorkomen.
Momenteel heeft de rechter nauwelijks ruimte om een eenmaal gesloten overeenkomst (ná een kort geding) te vernietigen. Het heeft voor een verliezende ondernemer dan ook weinig nut om een bodemprocedure te starten of in hoger beroep te gaan. De Staatssecretaris stelt daarom als tweede aandachtspunt voor om aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet. Het valt echter te betwijfelen of deze bepaling ondernemers daadwerkelijk zal helpen (zie hierover deze blog). Ook voor dit wetsvoorstel - en de bijbehorende memorie van toelichting - geldt dat deze nog niet is opgesteld.
4. Verantwoording en monitoring
Tot slot wordt een jaarlijkse monitoring en verantwoording over klachtafhandeling voor aanbesteders ingevoerd. De Staatssecretaris heeft ook aangegeven twee jaar na de invoering van de geplande wetswijzigingen een vervolg-evaluatie van het stelsel van rechtsbescherming bij aanbesteden uit te voeren.
Effecten in de praktijk
Het maatregelenpakket Verbeterde rechtsbescherming bij aanbesteden is een uitvoerig pakket, gericht op alle fases van het aanbestedingsproces. Er is echter nog een lange weg te gaan voordat de verschillende maatregelen in de praktijk in werking zullen treden. Desondanks is het voor aanbestedende diensten wel aan te raden na te denken over de gevolgen van het maatregelenpakket op de organisatie en zich hierop voor te bereiden. Hierbij kan het gaan om de klachtenafhandeling en het instellen van een klachtenmeldpunt, maar ook de proactieve informatievoorziening aan inschrijvers bij gunningsbeslissingen.
Duurzaam inkopen of aanbesteden als al dan niet aanbestedingsplichtige partij? Of juist inschrijven hierop? Zie innovatiepartnerschap.info voor meer informatie.
