Zorgverzekeraars waren de afgelopen zes jaar bij de zorginkoop gebonden aan de Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw (“Regeling zorginkoop”). De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) houdt toezicht op de naleving van deze dwingende regels die gelden bij het zorginkoopproces voor Zorgverzekeringswet (''Zvw'')-zorg. Onlangs publiceerde de NZa een nieuwe versie van de Regeling zorginkoop. Die versie geldt voor de zorginkoop in 2022 met betrekking tot Zvw-contracten die op of na 1 januari 2023 ingaan. In deze blog zetten wij de relevante wijzigingen voor zorgaanbieders op een rij. Ook belichten wij de rol van de NZa bij de handhaving van de Regeling zorginkoop. Daarbij roepen wij de NZa op om met bestaande bevoegdheden meer doeltreffend toezicht te houden op de naleving van de Regeling zorginkoop en zo het meten met twee maten bij het toezicht op zorgaanbieders en zorgverzekeraars te staken.
Wijzigingen NZa Regeling zorginkoop
De Regeling zorginkoop bestond en bestaat uit slechts 10 artikelen. Daar komt dus met de nieuwe Regeling zorginkoop geen verandering in. Wat er per artikel inhoudelijk is veranderd, wordt hierna toegelicht.
- Artikel 4 lid 4: bekendmaking inkoopbeleid
Artikel 4 Regeling zorginkoop ziet op de bekendmaking van het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop. Zorgverzekeraars moeten het zorginkoopbeleid en de bijbehorende procedure uiterlijk 1 april voorafgaand aan het kalenderjaar (of jaren) waarvoor de zorginkoop zal plaatsvinden bekendmaken. Hierbij bepaalt lid 4 dat deze bekendmaking in ieder geval omvat: “De minimumeisen waaraan zorgaanbieders moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een specifiek contract.” Ten opzichte van de eerdere Regeling zorginkoop voegt de NZa in lid 4 nu dus het woord “specifiek” toe. Dit woord maakt duidelijk dat er meerdere contractvarianten mogelijk zijn binnen één zorgsector. Voor de zorgaanbieder moet het vooraf duidelijk blijven welke contractvariant wordt aangeboden.
- Artikel 4 lid 6: bijcontractering
Artikel 4 lid 6 Regeling zorginkoop is nieuw ten opzichte van de Regeling zorginkoop tot 2022 (en het oude lid 6 is lid 7 geworden). Artikel 4 lid 6 van de Regeling zorginkoop bepaalt dat in het inkoopbeleid 2023 moet zijn opgenomen hoe de zorgverzekeraar omgaat met ‘aanvullende zorginkoop’, ook wel bijcontractering genoemd. De zorgverzekeraar moet in het inkoopbeleid (dus uiterlijk 1 april) bekend maken hoe om wordt gegaan met de volgende aspecten rondom bijcontractering: i) de reactietermijnen, ii) de wijze waarop een aanbieder een verzoek tot aanvullende zorginkoop moet indienen en iii) de minimumeisen waaraan dit bijcontracteerverzoek van aanbieders moet voldoen. Daarmee is het voor een zorgaanbieder op voorhand duidelijk wat minimaal wordt verwacht om te komen tot bijcontractering. De NZa meldt in de toelichting bij lid 6 dat het kan voorkomen dat het eerst na 1 april duidelijk wordt dat in een bepaalde sector aanvullende afspraken voor de zorginkoop moeten worden gemaakt. In dat geval laat de NZa de ruimte aan een zorgverzekeraar om het beleid over bijcontractering eerst na 1 april bekend te maken. Het inkoopbeleid met de procedure voor aanvullende zorginkoop (bijcontractering) moet dan wel overeenkomstig artikel 7 Regeling zorginkoop worden gewijzigd. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
- Artikel 6: redelijke termijn bestudering contractvoorstel
Artikel 6 Regeling zorginkoop gaat over de redelijke termijn voor zorgaanbieders om een contractvoorstel van de zorgverzekeraar te bestuderen. In artikel 6, lid 2 wordt benadrukt dat – mits er niets anders afgesproken wordt – deze redelijke termijn ten minste vier weken bedraagt. In de eerdere regeling schrijft de NZa dat de zorgverzekeraar redelijke termijnen moet opnemen voor zorgaanbieders om het ‘initiële contract’ te bestuderen en vragen te stellen. In de nieuwe versie is dit vervangen door het ‘contractvoorstel’. Deze wijziging betekent volgens de NZa-toelichting dat dit artikel ook van toepassing is op bijvoorbeeld aanvullende zorginkoopafspraken of op een aanpassing van een meerjarenafspraak. Dit is een welkome aanvulling. Tot op heden werd artikel 6 lid 2 Regeling zorginkoop namelijk zeer nauw geïnterpreteerd door zorgverzekeraars. Zij stelden dat alleen (gloed)nieuwe contracten tot dit artikel behoorden. De NZa bevestigt dat de redelijke termijn van minimaal vier weken dus ook op andere contractvoorstellen van zorgverzekeraars van toepassing is.
- Artikel 7: wijziging in inkoopbeleid
Artikel 7 Regeling zorginkoop betreft de bekendmaking van wijzigingen in het inkoopbeleid na 1 april. De tekst van dit artikel was: “Indien de zorgverzekeraar een wijziging aanbrengt in het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop, maakt hij dit tijdig bekend op dezelfde wijze waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden.” Het woordje “en” in de eerste zin van dit artikel is vervangen door “en/of”. De NZa verduidelijkt daarmee dat zowel (materiële) wijzigingen in het zorginkoopbeleid als wijzigingen in de procedure van de zorginkoop (i) tijdig bekend moeten worden gemaakt (ii) op dezelfde manier als het inkoopbeleid zelf. Daarnaast moet de wijziging worden (iii) gemotiveerd.
De (tekstuele) wijziging in artikel 7 lijkt hiermee beperkt. De toelichting bij artikel 7 is in tegenstelling tot het artikel zelf wel fors aangevuld en verduidelijkt. In de Regeling zorginkoop tot 2022 werd toegelicht dat artikel 7 met name zag op wijzigingen die veroorzaakt werden door externe factoren (bijvoorbeeld veranderende regelgeving) die tot wijzigingen van het inkoopbeleid noopten. Uit de toelichting bij artikel 7 van de nieuwe Regeling zorginkoop volgt dat wijzigingen in het inkoopbeleid nog steeds kunnen voortkomen uit externe factoren, maar ook uit interne factoren bij de zorgverzekeraar. Daarmee sluit de toelichting nu beter aan bij de handhavingspraktijk van de NZa, waar de NZa al langer toestond dat wijzigingen niet per se voort hoeven te vloeien uit redenen buiten de zorgverzekeraar om.
De NZa zet in de toelichting daarnaast uiteen hoe de NZa in de praktijk kijkt naar de drie criteria waaraan wijzigingen van het inkoopbeleid volgens artikel 7 Regeling zorginkoop moeten voldoen. Dat zijn de (i) tijdigheid van de wijziging, (ii) correcte wijze van bekendmaking en (iii) motivering. De NZa verduidelijkt bijvoorbeeld dat of sprake is van een ‘tijdige’ wijziging, afhankelijk is van het moment in het zorginkoopproces waarop de wijziging plaatsvindt. Ook bevestigt de NZa dat zorgverzekeraars zorgaanbieders uiteraard mogen informeren via een nieuwsbrief over een wijziging van het inkoopbeleid. Wel moet die informatie ook altijd vindbaar zijn op de plek waarop het oorspronkelijke inkoopbeleid (uiterlijk op 1 april) is gepubliceerd. Voorts is een wijziging ‘door of wegens omstandigheden’ volgens de NZa te summier gemotiveerd. De NZa benadrukt dat uiteindelijk voorop staat dat sprake moet zijn van een transparant zorginkoopproces. Dat betekent dat zorgaanbieders steeds moeten beschikken over de beoogde informatie die noodzakelijk is voor het beslisproces tijdens de zorgcontractering. Oftewel: de zorgaanbieder moet vooraf weten waar hij aan toe is bij het Zvw-zorginkoopproces.
Effectievere handhaving Regeling zorginkoop vraagt om hogere NZa-boetes
Zorgverzekeraars hebben in veel gevallen bij de contractering een (zeer) sterke positie bij de zorginkoop ten opzichte van de zorgaanbieders. Toen de NZa’s Good Contracting Practices (niet dwingende regels) geen soelaas boden, zag de NZa zich in 2016 genoodzaakt de Regeling zorginkoop (dwingende regels) op grond van artikel 45 Wet marktordening gezondheidszorg (“Wmg”) in te stellen. Zes jaar later is de vraag niet meer of dwingende regels nodig zijn en blijven. De vraag is of er wel voldoende effectieve handhaving van de regels plaats heeft.
De NZa waarschuwde Menzis, DSW, VGZ (meermaals) en Zorg en Zekerheid voor overtredingen van de Regeling zorginkoop. In de zomer van 2021 werd ook EUCARE door de NZa formeel gewaarschuwd. DSW ging eind 2021 opnieuw in de fout en kreeg wederom een waarschuwing van de NZa voor een schending van de Regeling zorginkoop. De NZa heeft in het verleden De Friesland (nu onderdeel van ZK) en VGZ beboet voor het schenden van de Regeling zorginkoop, zie ook deze blog. Onlangs heeft de NZa aan vier zorgverzekeraars behorende tot het VGZ-concern viermaal een boete van € 9.500 opgelegd. Ook de zorgverzekeraars Univé, IZA en UMC die allen tot het VGZ-concern behoren werden voor datzelfde bedrag beboet. Dit nu zij in strijd met de Regeling zorginkoop wijzigingen in het inkoopbeleid voor logopedie niet op tijd publiceerden. Het VGZ-concern overtrad daarmee artikel 7 van de Regeling zorginkoop. Deze maatregelen en boetes volgen bovenop de jaarlijkse controle van de NZa of zorgverzekeraars hun inkoopbeleid op de juiste manier publiceren. Kortom, zorgverzekeraars kunnen niet meer met succes stellen onbekend te zijn met de Regeling zorginkoop.
Of zorgverzekeraars zich in de praktijk voldoende zorgen maken over een overtreding van de Regeling zorginkoop is maar zeer de vraag. Ten eerste worden om uiteenlopende redenen niet alle schendingen bij de NZa gemeld: klagen over de zorgverzekeraar, terwijl de zorgaanbieder financieel afhankelijk is van de zorgverzekeraar is, brengt risico’s met zich. Ten tweede geldt dat de boetes die de NZa tot op heden oplegt eerder symbolisch dan afschrikwekkend lijken te zijn. De omzet van het VGZ-concern was in 2020 bijna € 12 miljard. De recente boete (2021) voor VGZ bedroeg € 38.000 voor het hele VGZ-concern. Ofschoon de NZa-boete voor VGZ in 2020 € 100.000 bedroeg, is ook dat een fractie van de VGZ-concernomzet. Bovenal weerhield de NZa-boete van een ton, die volgde op meerdere waarschuwingen, VGZ er niet van de Regeling zorginkoop nogmaals te schenden. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de boetes van de NZa – ook voor andere zorgverzekeraars – een afschrikwekkende werking hebben. Tegelijk moet worden vastgesteld dat in civiele zaken een schending van de Regeling zorginkoop wel met succes door zorgaanbieders wordt ingezet. In deze blog wordt dat toegelicht.
NZa pakt recidive bij schending Regeling zorginkoop niet effectief aan
De kans dat een formele NZa-waarschuwing voor schending van de Regeling zorginkoop uitmondt in een NZa-boete voor een zorgverzekeraar was tot voor kort door eigen NZa-beleid klein. De waarschuwingen die de NZa hanteert bij de Regeling zorginkoop waren vaak onnodig begrensd in reikwijdte. Alleen wanneer binnen een bepaalde periode ten aanzien van dezelfde zorg, hetzelfde artikel van de Regeling zorginkoop nogmaals wordt overtreden, legt de NZa een boete op voor deze nieuwe overtreding. Het feit wil dat in de praktijk voor elke soort zorg een apart inkoopbeleid wordt gepubliceerd. Dat betekende dat zorgverzekeraars de verschillende artikelen uit de Regeling zorginkoop bij de verschillende zorgsoorten kunnen blijven schenden, zonder dat dit als recidive kwalificeert. Hoewel in de recente waarschuwing van de NZa voor DSW is weggelaten dat het per se moet gaan om een overtreding ten aanzien van dezelfde zorg en overtreding van hetzelfde artikel van de Regeling zorginkoop, is die waarschuwing nog wel in tijd begrenst. De NZa-waarschuwing voor DSW geldt namelijk voor twee jaar. Vindt de overtreding van de Regeling zorginkoop nadien plaats, dan staat de teller weer op nul voor DSW. Zo kunnen zorgverzekeraars binnen één concern de Regeling zorginkoop met regelmaat blijven schenden, zonder dat sprake is van recidive en een voldoende afschrikwekkende boete van de NZa.
Dat is niet nodig en de NZa had dit allang kunnen voorkomen. De wet en de Beleidsregel bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg (“NZa-boetebeleidsregel”) voorzien immers reeds jaren in de mogelijkheid voor de NZa om meer passende en voldoende afschrikwekkende boetes op te leggen. Een overtreding van de Regeling zorginkoop valt binnen de reikwijdte van artikel 85 Wmg. De Regeling zorginkoop is namelijk krachtens artikel 45 Wmg vastgesteld. Artikel 85 Wmg voorziet in de bevoegdheid een boete van maximaal € 500.000 op te leggen voor een overtreding van artikel 45 Wmg. Als 10% van de omzet van de zorgverzekeraar in Nederland hoger is, mag dit ook als boetegrondslag worden gebruikt. De NZa heeft hier een beoordelingsmarge in. Om deze marge in te vullen, stelde de NZa de NZa-boetebeleidsregel op. In artikel 4.1 NZa-boetebeleidsregel staat dat de NZa een bestuurlijke boete op een zodanig niveau moet vaststellen dat:
- de boete met het oog op speciale preventie voorkomt dat de overtreder nog een keer een dergelijke overtreding begaat; en
- de boete met het oog op algemene preventie potentiële andere overtreders afschrikt.
De NZa onderscheidt in artikel 6.3 NZa-boetebeleidsregel drie hoofdcategorieën overtredingen: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Uit de bijlage bij de NZa-boetebeleidsregel volgt dat een overtreding van de Regeling zorginkoop als een zeer zware overtreding kwalificeert. Een dergelijke overtreding doet volgens de NZa rechtstreeks afbreuk aan de kernwaarden van de Wmg. In artikel 6.4 NZa-boetebeleidsregel meldt de NZa zelf dat een boetegrondslag tussen de 2,5% en 0,3% van de omzet passend is voor een zorgverzekeraar die de Regeling zorginkoop overtreedt. Welk percentage gebruikt wordt, hangt af van de omzet van de zorgverzekeraar. Kijkend naar de concernomzet van VGZ zou de maximale boete dan 0,3% van € 12 miljard zijn: dat is bij VGZ ca. € 36 miljoen. De aan VGZ recent opgelegde NZa-boete van € 38.000 staat hiermee in schril contrast. Nu de NZa een overtreding van de Regeling zorginkoop als zeer zwaar kwalificeert, is het bepaald opvallend om een boete vervolgens zeer drastisch te matigen. Dit geldt temeer als een eerdere NZa-boete van € 100.000 die aan VGZ was opgelegd, alsook twee eerdere NZa-waarschuwingen voor een schending van de Regeling zorginkoop, VGZ er niet van weerhielden de Regeling zorginkoop weer te schenden.
NZa onnodig een tandeloze tijger: handhaving Regeling zorginkoop kan en moet doeltreffender
De doeltreffende handhaving van de NZa wordt in de praktijk gehinderd door eigen keuzes van de NZa. Zo kiest de NZa er met regelmaat voor om, ofschoon een schending van de Regeling zorginkoop als zeer zware overtreding van de Wmg kwalificeert, een schending af te doen met een waarschuwing. Dat creëert bij recidive het volgende probleem. De NZa meent dat er geen sprake is van recidive als een zorgverzekeraar een waarschuwing kreeg voor een schending van de Regeling zorginkoop en die regeling vervolgens opnieuw schendt. Recidive is een boeteverhogende omstandigheid conform de NZa-boetebeleidsregel. De NZa ziet haar waarschuwing als een informeel handhavingsinstrument dat geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De NZa meent daarom dat eerdere formele waarschuwingen niet mee kunnen worden genomen om vast te stellen of er sprake is van recidive in de zin van de NZa-boetebeleidsregel. Zo zag de NZa het feit dat VGZ meermaals (hier en hier) formeel was gewaarschuwd voor een geconstateerde overtreding van artikel 7 Regeling zorginkoop, in haar boetebesluit voor VGZ uit 2020 daarom niet als recidive of als een boeteverhogende omstandigheid. VGZ werd in 2021 opnieuw beboet voor een overtreding van de Regeling zorginkoop. Maar ook in dat NZa besluit wordt de boete niet door de NZa verhoogd vanwege recidive.
Bovendien valt op dat de NZa in beide VGZ-boetebesluiten meerdere overtredingen van de Regeling zorginkoop samenvoegt in één boetebesluit. Kennelijk kan er op die manier volgens de NZa geen sprake zijn van recidive. Ook dat levert een opmerkelijk resultaat op. VGZ is tot op heden door de NZa twee keer gewaarschuwd en twee keer beboet wegens schending van de Regeling zorginkoop. Dit lijkt dus te zien op vier gevallen van schending van de Regeling zorginkoop. In werkelijkheid heeft de NZa vastgesteld dat VGZ in zeven (en dus niet vier) zorginkoopprocedures de Regeling zorginkoop schond. De NZa-waarschuwingen voor VGZ zagen op de inkoop van mondzorg en inkoop van orthopedische hulpmiddelen. Bij de eerste NZa-boete voor VGZ nam de NZa meerdere schendingen door VGZ samen in één boetebesluit. Het betrof schendingen bij de inkoop van (i) mondzorg (ii) hulpmiddelen en (iii) farmaceutische zorg. Bij de tweede NZa-boete nam de NZa wederom schendingen door VGZ, ditmaal hulpmiddelenzorg en logopedie, samen in één boetebesluit. Zodoende ontving VGZ ondanks meerdere opeenvolgende schendingen van de Regeling zorginkoop slechts twee boetebesluiten. De eerste boete van een ton voor VGZ was onvoldoende afschrikwekkend om VGZ ervan te weerhouden een nieuwe schending van de Regeling zorginkoop te begaan.
De NZa lijkt met bovengenoemde aanpak nodeloos lang een tandeloze tijger te blijven bij het toezicht op het contracteerproces. Dat is opvallend, want de NZa weet dat het volgen van de Regeling zorginkoop door zorgverzekeraars voor aanbieders jaar in jaar uit van groot belang is. Veel zorgaanbieders worden, zeker in de eerstelijn, doorgaans gedwongen te tekenen bij het kruisje. Het volgen door de zorgverzekeraars van Regeling zorginkoop is voor hen en andere zorgaanbieders essentieel om te zorgen dat zij bij de zorgcontractering niet voor onaangename financiële en/of organisatorische verrassingen komen te staan. Als zorgverzekeraars de Regeling zorginkoop zonder grote consequenties aan hun laars kunnen blijven lappen, zal van een transparant inkoopproces wat met deze dwingende NZa-regels wordt beoogd geen sprake zijn. Ook in 2021 werd de Regeling zorginkoop door diverse verzekeraars geschonden. Het feit dat VGZ in minder dan vier jaren volgens de NZa zevenmaal de Regeling zorginkoop schond, bewijst dat de handhaving onvoldoende effectief is. Het is daarom tijd voor de NZa om een andere weg in te slaan. Dit om te verzekeren dat bij alle zorgverzekeraars zes jaar na de komst van Regeling zorginkoop een cultuuromslag plaats heeft en zij de Regeling zorginkoop bij de Zvw-zorginkoop proactief opvolgen.
NZa: breek met het meten met twee maten bij toezicht op zorgaanbieders en zorgverzekeraars
Dat de waarschuwingen en boetes die de NZa tot op heden hanteert bij schending van de Regeling zorginkoop nog niet de algemene en speciale preventie met zich mee brengen die de NZa met artikel 4.1 NZa-boetebeleidsregel beoogt, is zonneklaar. Dat ligt aan het feit dat de NZa de wettelijke ruimte voor het opleggen van voldoende afschrikwekkende boetes voor een overtreding van de Regeling zorginkoop onbenut laat. Dat maakt dat schendingen van de Regeling zorginkoop door zorgverzekeraars niet worden uitgebannen en zorgaanbieders nog steeds niet de bescherming krijgen bij het zorginkoopproces die volgens de NZa nodig is. Er is nog een reden waarom het roer om moet bij de NZa. De ruimte om afschrikwekkende boetes op te leggen wordt door de NZa wel al jaren benut bij het opleggen van boetes aan zorgaanbieders. Zo legde de NZa aan zorgaanbieders boetes op van € 270.000 en € 400.000. Een aanbieder van wijkverpleging kreeg van de NZa een boete van € 150.000. Bij ieder van deze drie zaken betrof het overtredingen die de NZa in haar NZa-boetebeleidsregel net als een schending van de Regeling zorginkoop als ‘zeer zwaar’ categoriseerde. De boetes voor zorgaanbieders zijn daarmee voor een zeer zware overtreding aanzienlijk hoger dan voor een zorgverzekeraar die met de Regeling zorginkoop evenzeer een ‘zeer zware’ overtreding van de Wmg beging. Dat bevestigt het beeld dat de NZa nog steeds met twee maten meet: zorgaanbieders worden door de NZa strenger dan zorgverzekeraars aangepakt. Het is de hoogste tijd om dat te veranderen. Dit niet alleen zodat (de handhaving van) de Regeling zorginkoop aan effectiviteit wint en zorgaanbieders de bescherming kunnen genieten bij het zorginkoopproces die de Regeling zorginkoop hen beoogt te bieden. Het is ook nodig voor het gezag van de NZa. Als zorgaanbieders en derden het beeld krijgen dat de NZa de ‘Nederlandse zorgverzekeraarsautoriteit’ is, dan is dat schadelijk voor (de effectiviteit van) het toezicht van de NZa. Als het beeld ontstaat dat klagen bij de NZa geen of te weinig effect sorteert, dan zullen zorgaanbieders en hun branche- of beroepsvereniging dat ook niet meer doen. Dat is het failliet van het toezicht van de NZa. Als toegelicht in deze blog beschikt de NZa over de bevoegdheden om het roer om te gooien en met de handhaving van de (nieuwe versie) van de Regeling zorginkoop te laten zien dat er niet met twee maten wordt gemeten.
Voor meer informatie over de rechten van zorgaanbieders en plichten voor zorgverzekeraars raadpleeg zorgcontractering.com.
Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn
