Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de inkoop van zorg die onder de Wet maatschappelijke ondersteuning (“Wmo”) en de Jeugdwet valt (samen het sociaal domein). Alle gemeenten moeten er wettelijk gezien voor zorgen dat hun inwoners de zorg krijgen waar zij aanspraak op kunnen maken (de zorgplicht). In de praktijk voldoen gemeenten aan deze verantwoordelijkheid door deze zorg in te kopen bij gespecialiseerde Wmo- of jeugdhulpaanbieders.
Reële tarieven in het sociaal domein
Zorgaanbieders in het sociaal domein die ingeschakeld worden door gemeenten hebben recht op een reëel tarief (artikel 2.6.6 Wmo en artikel 2.11 Jeugdwet). Dat betekent dat er een goede verhouding moet zijn tussen de prijs en de kwaliteit van de te leveren jeugdhulp. De prijs mag daarbij niet ten koste gaan van de kwaliteit.
Voor Wmo-zorg geldt sinds 2017 al de AMvB Reële Prijs Wmo. Deze AMvB bepaalt de kostprijselementen die door gemeenten in de reële prijs voor de Wmo-zorg verdisconteerd moeten worden. Uit de evaluatie van deze regels blijkt dat zij hebben bijgedragen aan de transparantie over de opbouw van prijzen en aan kennis over kostprijzen. Daarnaast vergrootten de regels het bewustzijn over en het belang van reële prijzen.
Eenzelfde regeling is er (nog) niet voor de jeugdzorg. Gemeenten moeten niettemin reële tarieven vaststellen als gevolg van artikel 2.11 (eerst 2.12) Jeugdwet. Waar de invulling voor de term “reëel tarief” door de wet niet wordt gegeven, geeft de rechtspraak die invulling wel. De rechtbank Den Haag oordeelde in 2019 dat gemeenten goed moeten kunnen onderbouwen waarom de tarieven die zij hebben vastgesteld reëel en kostendekkend zijn. Dat gemeenten reële tarieven zorgvuldig moeten vaststellen bevestigden ook het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Onlangs oordeelde de rechtbank Midden-Nederland met verwijzing naar voornoemde rechtspraak dat gemeenten geen reële tarieven vaststelden. Dat kwam kort gezegd doordat de gemeente onvoldoende onderzocht en inzichtelijk had gemaakt dat de tarieven reëel waren. Zodoende stond niet vast dat de geboden tarieven recht deden aan de uitvoeringswerkelijkheid (de praktijk) en de regionale omstandigheden.
Als gevolg van de (eerdere) jurisprudentie en de discussies over reële prijzen was er in het veld de wens om verduidelijking. In de zomer van 2022 trad de Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015 (“Wet maatschappelijk verantwoord inkopen”) in werking. De Wet maatschappelijk verantwoord inkopen brengt met zich dat in artikel 2.11 van de Jeugdwet is opgenomen dat er nadere regels over de plicht tot het vastleggen van reële prijzen konden worden gesteld. Inmiddels is er daarom ook gewerkt aan de AMvB Reële Prijzen Jeugdwet. Deze is gelijkend aan de AMvB Reële Prijs Wmo en benoemt dezelfde kostprijselementen als minimaal bij het vaststellen van reële prijzen voor jeugdzorg. In de praktijk worden de kostprijselementen ook al verwerkt in gemeentelijke verordeningen, zoals de gemeente Leiden, gemeente Amsterdam en de gemeente Almere. Hiermee wordt vooruitgelopen op de toekomstige AMvB. Aan die gemeentelijke verordeningen moeten de betrokken gemeenten zich nu al houden bij de inkoop van jeugdzorg. De AMvB Reële Prijzen Jeugdwet is ter advisering voorgelegd aan de Raad van State. De Raad van State adviseerde de minister recent om in de AMvB de financiële en uitvoeringsgevolgen van de AMvB nader in kaart te brengen. Wanneer de AMvB in werking treedt is nog onbekend.
Tegelijk is wel duidelijk dat ook de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) en de Jeugdautoriteit het belang van kostendekkende tarieven in de jeugdzorg onderschrijven. De NZa en de Jeugdautoriteit signaleerden dat veel zorgaanbieders verlies lijden op hun jeugdzorg en kruissubsidiëring toepassen waarbij geld dat bestemd is voor de langdurige of Zvw-zorg wordt ingezet om verliezen in de jeugdzorg te compenseren. Verliezen die als gevolg van niet kostendekkende tarieven in de jeugdzorg worden geleden, mogen evenwel volgens de NZa en de Jeugdautoriteit niet door middel van kruissubsidiëring worden gecompenseerd. Dat gedrag geeft volgens de NZa een vertekend beeld ontstaat van wat jeugdzorg daadwerkelijk kost, vergroot continuïteitsrisico’s en verstoort de marktwerking. Dit signaal kunnen zorgaanbieders uiteraard onder de aandacht brengen bij de betrokken zorginkopers. Dit met de boodschap dat het noodzakelijk is om te allen tijde kostendekkende (jeugdzorg)tarieven te hanteren. Dit omdat verliezen volgens de NZa en Jeugdautoriteit in de jeugdzorg niet mogen worden gedekt met middelen die verstrekt worden in het kader van de langdurige of Zvw-zorg. Weigert een gemeente met dit signaal aan de slag te gaan, dan kan het raadzaam zijn de NZa en Jeugdautoriteit daarover tijdig te verwittigen en de gemeente daarvan op de hoogte te stellen.
In de tussentijd biedt ook de Handreiking Inzicht in tarieven handvatten voor het vaststellen van reële tarieven in de jeugdzorg. Deze handreiking benoemt de kostprijselementen, kostprijsberekeningen en inhoudelijke aandachtspunten bij tarieven. De (concept)toelichting bij de AMvB Reële Prijzen Jeugdwet wordt vaak verwezen naar de Handreiking Inzicht in tarieven.
Zodoende moet een reëel tarief ten minste gebaseerd zijn op ten minste de volgende kostprijselementen:
- De kosten van zorgverlenend personeel (denk aan salaris, toeslagen, belastingen en arbeidsmarkttoeslagen);
- Cliëntgebonden kosten anders dan van beroepskrachten (kosten van indirect cliëntgebonden personeel, materialen en hulpmiddelen);
- Overheadkosten (personeel, ICT, huisvesting en algemene kosten en zakelijke lasten zoals bank-/financieringskosten en reiskosten); én
- Kosten voor indexatie.
Volgens de rechtbank Midden-Nederland moeten gemeenten bij het vaststellen van reële prijzen in ieder geval rekening houden met de volgende cumulatieve aspecten:
- De deskundigheid van de beroepskrachten en hun arbeidsvoorwaarden;
- De uitvoeringswerkelijkheid (de praktijk);
- De kostprijs van een redelijk efficiënte jeugdzorgaanbieder;
- Specifieke regionale omstandigheden; én,
- Bepaalde organisatiespecifieke aspecten (bijvoorbeeld de zorginhoud, complexiteit van zorg, vastgoedkosten, beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en specialisaties).
Hervorming jeugdzorg
Daarbij wordt de jeugdzorg momenteel hervormd. Landelijk wordt ingezet op verbetering van de jeugdzorg door (o.a.) het afbouwen van residentiële zorg en het inzetten op kleinschalige woonvoorzieningen. Hiertoe is de Hervormingsagenda Jeugd opgesteld.
Deze Hervormingsagenda Jeugd is niet alleen zorginhoudelijk van belang. Een belangrijk thema binnen deze Hervormingsagenda Jeugd is een vereenvoudigde inkoop van jeugdzorg mét tariefdifferentiatie. Dat betekent dat zorgaanbieders conform de zwaarte van zorg worden betaald. De Tweede Kamer heeft elf moties aangenomen die zijn ingediend bij het Kamerdebat over de Hervormingsagenda Jeugd. De Tweede Kamer wil dat de regelgeving voor reële tarieven met tariefdifferentiatie begin 2024 van kracht is. Ook de AMvB Reële Prijzen Jeugdwet moet die tariefdifferentiatie bevorderen.
Onderzoeks- en informatieverplichting gemeenten
Ook wil het Rijk dat gemeenten prijzen transparanter maken. Die opgave wordt neergelegd bij de gemeenten die de jeugdzorg inkopen. Gemeenten hebben ten aanzien van de tarieven in inkoopprocedures dan ook een informatie- en onderzoeksplicht. Naar verwachting zal de AMvB Reële Prijzen Jeugdwet geen concrete regels bevatten over de wijze waarop gemeenten het onderzoek moeten vormgeven. De rechtspraak biedt wel evenwel wederom houvast.
De rechtbank Midden-Nederland bevestigde afgelopen oktober dat gemeenten zorgvuldig en deugdelijk kostprijsonderzoek moeten (laten) uitvoeren naar reële tarieven. De tarieven moeten tot stand komen in een transparant proces naar en met jeugdzorgaanbieders. Daar speelt de openheid van zorgaanbieders over (de opbouw van) hun tarieven ook een rol. De tarieven moeten voor de jeugdzorgaanbieders ook herleidbaar en herkenbaar zijn. Gezien de Hervormingsagenda Jeugd moeten gemeenten in de tariefstelling en -onderbouwing ook rekening houden met het onderscheid tussen complexe en niet-complexe jeugdzorg.
Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel moeten gemeenten – na het (laten) uitvoeren van het kostprijsonderzoek – uit eigen beweging inzichtelijk maken hoe zij tot de vastgestelde tarieven zijn gekomen. Dit is de informatieplicht van gemeenten. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat dit inzicht al tijdens de inkoopprocedure (en voor de inschrijvingsdatum) moet worden gegeven. Alleen zo kunnen geïnteresseerde zorgaanbieders, vóórdat zij moeten beslissen of zij zich willen inschrijven, nagaan of de vastgestelde tarieven reëel zijn. Dit is een zelfstandige verplichting van de gemeente. De gemeente mag dus niet afwachten of zorgaanbieders vragen stellen over de (totstandkoming van) de vastgestelde tarieven.
Deze onderzoeks- en informatieverplichting is precies waar gemeenten in de uitspraak van oktober 2023 volgens de rechtbank niet aan hadden voldaan.
Disproportionele voorwaarden
Zorgaanbieders moeten niet vergeten dat gemeenten in aanbestedingsprocedures geen disproportionele voorwaarden mogen stellen. Het proportionaliteitsbeginsel is namelijk van toepassing. Dit beginsel betekent dat voorwaarden en criteria die worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen in een redelijke verhouding moeten staan tot de opdracht. Dit proportionaliteitsbeginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A meldt dat risico’s horen te liggen bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Zo legt het eisen van een maximale behandelduur van een jeugdige zonder een veiligheidsventiel op te nemen voor verlenging van die behandelduur het risico onterecht volledig neer bij een zorgaanbieder. Dat is een disproportionele eis.
Conclusie
De praktijk leert dat ontoereikend onderzoek en/of zwakke onderbouwing van gemeenten bij reële tarieven door de rechter wordt afgestraft.
Twijfelt u of een gemeente reële tarieven hanteert en/of aan de onderzoeks- en informatieverplichting heeft voldaan, en/of disproportionele voorwaarden in een aanbesteding hanteert? Neem dan contact met ons op.
Lees ook hier onze vijf praktische tips voor zorgaanbieders die actief zijn in het sociaal domein. Voor meer informatie over de rechten van zorgaanbieders bij de zorgverkoop, zie: www.zorgcontractering.com
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
