Zoals wij al voorspelden aan het begin van dit jaar kreeg het passing-on verweer – of doorberekeningsverweer – ook in 2016 weer een rol in kartelschadeprocedures. Onlangs ging de Hoge Raad in op de vraag wat de juridische grondslag is van dit verweer in het arrest TenneT/ABB. In haar arrest oordeelde de Hoge Raad dat de rechter vrij is in haar keuze om voor de vaststelling van de schade te kiezen voor enerzijds de grondslag van vermogensvergelijking of anderzijds voordeelstoerekening. De laatstgenoemde aanpak vereist wel een causaal verband tussen het voordeel en de onrechtmatige handeling.
Ondanks dat Nederland over het algemeen als gunstig forum wordt gezien voor het claimen van kartelschade (zie hier, hier en hier), is recentelijk in een procedure naar aanleiding van het liftenkartel de vordering van East West Debt op meerdere punten onderuit gegaan. Die uitspraak is met name interessant omdat de rechtbank oordeelde dat op de vraag of East West Debt recht had op schadevergoeding van de moederondernemingen van de karteldeelnemers, het Nederlands recht van toepassing is. Voorts overwoog de rechtbank dat, ondanks dat op grond van het Europees mededingingsrecht de moederondernemingen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het gedrag van hun dochters, op basis van het Nederlands recht een vennootschap in beginsel niet aansprakelijk is voor schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een andere vennootschap, ook niet wanneer die twee vennootschappen tot hetzelfde concern behoren. Naar verwachting wordt deze procedure dit jaar in hoger beroep voortgezet. Indien deze uitspraak in hoger beroep (en uiteindelijk mogelijk in cassatie) wordt bevestigd, betekent dit dat kartelgedupeerden hun schade in beginsel in Nederland enkel kunnen verhalen bij die rechtspersonen die ook daadwerkelijk hebben deelgenomen aan een kartel.
Van belang is tevens de verwachte inwerkingtreding dit jaar van Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (i.e. de wet tot implementatie van de richtlijn schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht (“Richtlijn”)). De Richtlijn is op 26 december 2014 in werking getreden en beoogt het voor benadeelden van een inbreuk op het mededingingsrecht makkelijker te maken om de door hen geleden schade te verhalen op de karteldeelnemers. Op 8 oktober 2015 is de concept implementatiewet geconsulteerd, waarna op 9 juni jl. het wetsvoorstel is gepubliceerd. De Richtlijn dient uiterlijk 26 december 2016 door lidstaten te zijn omgezet naar nationaal recht. Ondanks dat deze Richtlijn niet veel verandert voor claims die in Nederland aanhangig worden gemaakt, is de verwachting dat Nederland hierdoor als nóg aantrekkelijker forum zal worden gezien voor kartelschadeclaims.
Of en in hoeverre het Verenigd Koninkrijk na de Brexit haar positie als één van de interessantste forums voor kartelschadeclaims zal kunnen behouden, zal de komende periode moeten blijken. Niet valt uit te sluiten dat juridische onzekerheid over de gevolgen van de Brexit gedupeerden ervan zal weerhouden procedures aanhangig te maken in het Verenigd Koninkrijk. Naar verwachting zal er over de (on)aantrekkelijkheid van het Verenigd Koninkrijk meer duidelijkheid komen wanneer de eerste claims naar aanleiding van bijvoorbeeld het vrachtwagenkartel aanhangig worden gemaakt.
Een andere interessante ontwikkeling die het Verenigd Koninkrijk als forum voor follow-on zaken mogelijk minder interessant maakt is de onlangs door de High Court gewezen uitspraak waarin EUR 1 miljard aan geclaimde schadevergoeding werd afgewezen. De reden hiervoor was dat deze claim zag op schade van het cathode ray tube kartel die was geleden buiten de EU. Een follow-on procedure die nog wel aanhangig is in het Verenigd Koninkrijk en die vermoedelijk het komende jaar de nodige aandacht zal krijgen is die naar aanleiding van een toezeggingsbesluit van de Europese Commissie jegens Visa. Onlangs nog maakten verschillende online reisbureaus bekend dat zij zich aansloten in de al lopende claim procedure van onder meer enkele luchtvaartmaatschappijen. Ook Transport for London heeft in het Verenigd Koninkrijk een civiele procedure ingesteld tegen Visa en MasterCard. Deze partijen stellen schade te hebben geleden wegens te hoge door Visa (en MasterCard) gehanteerde interbancaire vergoedingen. Recentelijk nog oordeelde de Competition Appeal Tribunal (“CAT”) in Londen dat Mastercard de mededinging beperkte door middel van haar creditcard fee. Sainsbury had als een gevolg hiervan volgens het CAT recht op $ 89 miljoen aan schadevergoeding. Het door MasterCard aangevoerde passing-on verweer werd afgewezen. MasterCard heeft hiertegen echter beroep ingesteld.
