In onze vorige trend spraken we nog van een “stilte voor de storm” op kartelschadegebied. Inmiddels is de luwte in Nederlandse uitspraken en ontwikkelingen duidelijk over. In 2018 werden in een aantal “follow-on” procedures significante vervolgstappen gezet. Daarnaast waren er aantal belangrijke wetgevingsinitiatieven. Twee zijn de oprichting van de Netherlands Commercial Court (“NCC”) en het aannemen van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie door de Tweede Kamer.
Voordat wij de meest in het oog springende gebeurtenissen in Nederland bespreken, besteden wij eerst aandacht aan een recente opinie van afzwaaiend Advocaat-Generaal (“A-G”) Wahl in de zaak Skanska Industrial Solutions. Wanneer het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) Wahl’s opinie volgt, heeft dit mogelijk grote gevolgen voor de regels die van toepassing zijn op kartelschadeprocedures.
Skanska Industrial Solutions
In zijn opinie in Skanska Industrial Solutions gaat A-G Wahl in op de vraag wie civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor schade die geleden wordt als gevolg van een kartel. Is dit alleen de rechtspersoon die de kartelinbreuk heeft gepleegd, of kunnen dit ook andere rechtspersonen zijn?
Met deze vraag zag het Finse Hooggerechtshof zich geconfronteerd in een follow-on procedure die was aangespannen door de gemeente Vantaa. Deze baseerde haar vordering een uitspraak van de Finse hoogste administratieve rechter, die in 2009 zeven bedrijven heeft beboet voor deelname aan een kartel op de asfaltmarkt. Toen de gemeente Vantaa haar schade wilde verhalen, bleek echter dat een aantal van deze rechtspersonen al ontbonden waren. De activa van de betreffende rechtspersonen was overgenomen door hun moedermaatschappijen, die vervolgens de economische activiteiten van de ontbonden rechtspersonen hadden voortzetten
Net zoals in Nederland, zijn in Finland rechtspersonen alleen civielrechtelijk aansprakelijk voor een onrechtmatige daad die zij zelf hebben gepleegd. Doorbraak van aansprakelijkheid of “piercing the corporate veil” gebeurt alleen in uitzonderingssituaties. Dit is anders in het publieke mededingingsrecht, waar een inbreuk wordt gepleegd door een “onderneming” of een “economische eenheid”. Kort gezegd vallen deze begrippen samen met het begrip “groep”.
In een drietal prejudiciële vragen vroeg het Finse Hooggerechtshof het HvJEU of de moedermaatschappijen van de inbreukplegers wellicht ook (hoofdelijk) aansprakelijk gehouden konden worden voor de door het kartel veroorzaakte schade. In zijn opinie betoogt A-G Wahl dat het HvJEU deze vraag bevestigend moet beantwoorden. Omdat de inbreuk gepleegd wordt door de economische eenheid, dient de economische eenheid volgens hem ook aansprakelijk te worden gehouden voor de als gevolg van die inbreuk geleden schade. Wanneer de activa, en daarmee de economische activiteiten worden overgedragen aan een andere rechtspersoon, is deze rechtspersoon vervolgens ook aansprakelijk voor de schade.
Interessant is dat A-G Wahl deze conclusie baseert op de stelling dat Europees recht direct de voorwaarden voor civielrechtelijke aansprakelijkheid voor kartelschade bepalen. Dit terwijl de meeste juristen er juist van uit gaan dat kartelschadevorderingen naar nationaal recht beoordeeld moeten worden.
Nog interessanter is echter de vraag welke rechtspersonen in de economische eenheid aansprakelijk zijn indien het HvJEU de opinie van Wahl volgt. Is dat alleen de rechtspersoon die de relevante economische activiteit, die onderwerp waren van de kartelafspraken, ontplooit? Of is dat wellicht de beboete moedermaatschappij? Of zijn dat misschien alle rechtspersonen die behoren tot de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd? Eén ding is zeker: als het HvJEU de lijn van A-G Wahl volgt, heeft hij nog veel vragen te beantwoorden.
Schadeberekening
Inmiddels zijn een aantal Nederlandse follow-on procedures dermate ver gevorderd, dat men het kan hebben over het kwantificeren van de geleden schade.
De meest vergevorderde hiervan is TenneT/Alstom. In 2017 veroordeelde de Rechtbank Gelderland Alstom, dat had deelgenomen aan het gasgeïsoleerd schakelmateriaal kartel, tot het betalen van een schadevergoeding van in totaal €68 miljoen aan netbeheerder TenneT. Alstomheeft hoger beroep ingesteld tegen dit oordeel bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Uit een recent tussenarrest blijkt dat het Hof Arnhem-Leeuwarden het met de Rechtbank Gelderland eens is dat Alstom aansprakelijk is voor de door TenneT geleden schade en zich nu buigt over de omvang van die schade.
Het is de vraag of het Hof Arnhem-Leeuwarden deze vraag op eenzelfde wijze zal benaderen als zij in mei 2018 deed in een gerelateerde follow-on procedure, namelijk Tennet/ABB. In die zaak gaf het Hof aan dat zij voornemens was om een deskundigenonderzoek te gelasten over de schadeberekening en het passing-on verweer. Indien het Hof hier daadwerkelijk toe overgaat, is dit de eerste (bekende) Nederlandse follow-on procedure waarin onafhankelijke deskundigen de rechter ondersteunen bij het kwantificeren van de schade.
Een laatste procedure waarin schadeberekening aan de orde kwam, is die tussen Van Gelder en Shell en Kuwait. Deze follow-on procedure is gebaseerd op de Commissiebeschikking over het Nederlandse bitumenkartel, waar Shell en Kuwait volgens de Europese Commissie (“Commissie”) aan deelnamen. De Rechtbank Rotterdam kwam tot het oordeel dat zij daarom hoofdelijk aansprakelijk waren voor de door de Van Gelder Groep geleden directe en indirecte schade.
In haar uitspraak oordeelt de rechtbank dat zij de schade in beginsel concreet zal begroten en niet zal schatten. Dat het verzamelen van de gegevens die hiervoor nodig zijn mogelijk kostbaar is voor Van Gelder, acht zij voorshands niet van belang. Conform de in de Schaderichtlijn geformuleerde uitgangspunten draagt de rechtbank Van Gelder vervolgens op om haar schade nader te onderbouwen. Daarbij moet zij onder meer uitleggen dat het GWW-bouwkartel, waaraan Van Gelder volgens de NMa deelnam, geen invloed heeft gehad op de schade die Van Gelder als gevolg van het missen van opdrachten heeft geleden. Tegelijk met Van Gelder moeten Shell en Kuwait op hun beurt hun verweren tegen de schadeberekening onderbouwen.
In een follow-on procedure naar aanleiding van het liftenkartel kwam het Hof Arnhem-Leeuwarden aan schadeberekening niet toe. Zij wees de vordering van claimvehikel East West Debt af, omdat deze onvoldoende onderbouwd had waar de schade uit bestond die de betreffende ziekenhuizen en zorginstellingen hadden geleden. Meer specifiek verweet het Hof Arnhem-Leeuwarden dat East West Debt de facturen en overeenkomsten van de liften waarop haar claim zag, niet had overgelegd.
Bevoegdheid
De Nederlandse rechter staat erom bekend dat hij zich in follow-on zaken relatief makkelijk bevoegd verklaard. Op 9 mei 2018 wees de Rechtbank Amsterdam echter een uitspraak, een uitzondering die de regel bevestigt.
Deze uitspraak betrof een procedure naar aanleiding van het besluit van de Griekse mededingingsautoriteit om een Griekse dochter van Heineken, Athenian Brewery (“AB”), te beboeten voor het misbruiken van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. Een concurrent van AB, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”) dagvaardde vervolgens zowel Heineken als AB voor de Amsterdamse rechter om de schade te verhalen die zij zou hebben geleden doordat AB haar op de markt had uitgesloten.
De Rechtbank Amsterdam achtte zich echter alleen bevoegd in de zaak tegen het in Amsterdam gevestigde Heineken. Volgens de rechtbank kon Heineken niet als ankergedaagde dienen in de zaak tegen AB, omdat geen sprake was van “eenzelfde situatie feitelijk en rechtens”, zoals het HvJEU heeft vereist in het arrest Freeport. Volgens de rechtbank was er geen bewijs dat Heineken direct betrokken was bij de inbreuk of daarvan op de hoogte was. Artikel 8 lid 1 Brussel I (bis) Verordening biedt daarom geen basis voor internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter, aldus de rechtbank.
Ook het HvJEU had in 2018 twee keer de gelegenheid om zich uit te laten over de uitleg van verschillende bepalingen in de Brussel I (bis) Verordening en diens voorganger de Brussel I Verordening. De eerste betreft haar arrest in FlyLAL – Lithuanian Airlines (“FlyLAL”) de uitleg van het begrip “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan”. Wanneer het gaat om een onrechtmatigedaadsvordering is deze rechter eveneens bevoegd om kennis te nemen van het geschil. In zijn FlyLAL-arrest wees HvJEU meerdere aanknopingspunten voor internationale rechtsmacht aan. Volgens hem doet het schadebrengende feit zich in ieder geval voor op de plaats waar een mededingingsbeperkende overeenkomst is gesloten. Eveneens bevoegd is de rechter van de plaats van de markt die door deze overeenkomst of door mededingingsbeperkende gedragingen is beïnvloed.
Het tweede arrest betreft Apple Sales International. In deze misbruikzaak oordeelde het HvJEU dat een leverancier zijn distributeur mogelijk aan een forumkeuzebeding kan houden wanneer dit misbruik betrekking heeft op de contractuele betrekking tussen leverancier en distributeur. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat dit forumkeuzebeding expliciet verwijst naar geschillen inzake aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht. Ook is het volgens het Hof niet van belang of het een stand-alone of follow-on zaak betreft.
De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie en de oprichting van het NCC
In eerdere blogs schreven wij al over het voorstel voor de Wet afwikkeling massaschade in collectieve acties (zie hier en hier). Dit voorstel introduceert een ‘opt-out’ regime voor collectieve acties die uit hoofde van artikel 3:305a BW worden ingesteld. Voorwaarde is wel dat de schadevordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse jurisdictie. Dit voorstel is op 29 januari 2019 goedgekeurd door de Tweede Kamer. Deze moet nu nog door de Eerste Kamer worden goedgekeurd. Indien een snelle behandeling mogelijk is, treedt de wet per 1 juli 2019 in werking.
Tot slot is per 1 januari 2019 de Netherlands Commercial Court opgericht. Het is de bedoeling dat de NCC complexe grensoverschrijdende zaken in het Engels zal behandelen en in het Engels uitspraak zal doen. Het lijkt ons dat de NCC bij uitstek geschikt is om bepaalde internationale mededingingszaken te behandelen. Wij hopen in onze volgende trend te berichten of dit in de praktijk ook zo is.
U kunt meer lezen over de NCC in dit (Engelstalig) interview met Maverick-partner Martijn van de Hel.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
