Een Unie zonder binnengrenzen is al sinds jaar en dag één van de belangrijkste doelstellingen van de Europese Unie. Eén van de pijlers om dat te bereiken is de interne markt. De zogeheten vrij verkeersbepalingen beogen de interne markt te bewerkstelligen door barrières tussen lidstaten weg te nemen. Vanzelfsprekend heeft de interne markt een effect op de mededinging: hoe gemakkelijker het voor ondernemingen is om zich te vestigen in een (andere) lidstaat dan wel om diensten in een (andere) lidstaat te verrichten, hoe groter het potentiële concurrentiespeelveld. Op het eerste gezicht lijken de vrij verkeersbepalingen en mededingingsregels dan ook complementair en dienstig aan elkaar te zijn. Toch is denkbaar dat deze twee stelsels in een concreet geval kunnen botsen. In deze trend gaan wij in op de samenhang tussen de Dienstenrichtlijn en de mededinging(sregels).
De Dienstenrichtlijn beoogt belemmeringen voor de vrije vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten weg te nemen, opdat dienstverrichters in staat zijn zich in een andere lidstaat te vestigen of in staat worden gesteld om diensten in een andere lidstaat aan te bieden. Zo stelt de Dienstenrichtlijn bijvoorbeeld regels aan het hanteren van vergunningstelsels en aan het hanteren van eisen aan de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. De Dienstenrichtlijn is in Nederlands recht omgezet in de Dienstenwet. De praktijk heeft inmiddels uitgewezen dat de Dienstenrichtlijn van invloed is op een grote diversiteit aan activiteiten.
Alvorens daarop in te gaan is het goed om op te merken dat de Dienstenrichtlijn enerzijds bepalingen bevat omtrent de vrijheid van vestiging van dienstverrichters (hoofdstuk III) en anderzijds omtrent het vrij verkeer van diensten (hoofdstuk IV). In beide hoofdstukken speelt echter het begrip “eis” een belangrijke rol. In beide hoofdstukken is bepaald dat lidstaten de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk mogen stellen van de naleving van bepaalde eisen. In het hoofdstuk over het vrij verkeer van diensten is verder nog bepaald dat de lidstaten geen eisen mogen stellen aan de toegang tot en de uitoefening van een dienst die niet aan de volgende eisen voldoen: (i) het discriminatieverbod (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid. Met betrekking tot vrijheid van vestiging geldt dat een lijst is opgenomen van zogeheten “aan evaluatie onderworpen eisen”. Die eisen zijn dus niet per definitie verboden, maar daarvan moet worden nagegaan of de eisen voldoen aan de hiervoor genoemde voorwaarden.
Recente Nederlandse en Europese rechtspraak toont aan dat het bereik van de Dienstenrichtlijn niet moet worden onderschat. Dat blijkt wel uit een arrest van het Europese Hof van Justitie (“HvJEU”) naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) van begin 2018. In dit arrest staat een bestemmingsplan van de gemeente Appingedam centraal, waarin een gebied als winkelgebied is aangewezen met uitsluitend volumineuze detailhandel. Volgens een eigenaar van enkele panden binnen het desbetreffende gebied is dat bestemmingsplanvoorschrift in strijd met de Dienstenrichtlijn. Het voorschrift verhinderde de eigenaar immers om een pand te verhuren aan Bristol, die zich op zijn beurt geconfronteerd zag met een belemmering ten aanzien van zijn vrijheid van vestiging. In het arrest heeft het HvJEU een aantal interessante vragen beantwoord. Zo heeft het HvJEU bijvoorbeeld bepaald dat – hoewel detailhandel in essentie ziet op de verkoop van goederen – detailhandel dient te worden aangemerkt als “dienst” in de zin van de Dienstenrichtlijn. Daarmee vallen diensten zoals detailhandel dus binnen het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn. Verder heeft het Hof het begrip “eis” uit de Dienstenrichtlijn ruim uitgelegd, door het bestemmingsplanvoorschrift als “voorwaarde” in de zin van artikel 4 Dienstenrichtlijn aan te merken. Aan het stellen van voorwaarden (of andere eisen, zoals: verplichting, verbodsbepaling of beperking) zijn in de Dienstenrichtlijn zoals gezegd beperkingen opgelegd dan wel vereisten verbonden. Het HvJEU heeft tot slot verduidelijkt dat de regels omtrent de vrijheid van vestiging (hoofdstuk III Dienstenrichtlijn) tevens van kracht zijn in zuiver interne situaties.
Verder is in een procedure tussen de Europese Commissie en Hongarije door het HvJEU uitgemaakt dat het voorbehouden van een dienst aan één partij door middel van bijvoorbeeld regelgeving eveneens onder de werking van de Dienstenrichtlijn valt en kwalificeert als een “eis” aan de toegang tot of de uitoefening van een dienst. Dat noodzaakte dus een onderzoek naar de vraag of de eis was toegestaan onder de Dienstenrichtlijn. Het HvJEU oordeelde van niet, omdat de eis niet aan het evenredigheidsvereiste voldeed.
Kortom: de Dienstenrichtlijn reikt ver. Dat betekent echter dat bij de vaststelling van (mededingings)regelgeving alsook van andere vormen van (markt)regulering mogelijk rekening moet worden gehouden met de grenzen en voorschriften van de richtlijn.
Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Dienstenrichtlijn als handige tool wordt beschouwd om onwenselijke regelgeving te bestrijden. Onder meer een rederij die geen vergunning wist te verkrijgen van de gemeente Amsterdam om rondvaarten door de Amsterdamse grachten te verzorgen toverde de Dienstenrichtlijn als konijn uit de hoge hoed. Volgens de rederij is de toegang tot het verzorgen van rondvaarten niet gewaarborgd, aangezien slechts een beperkt aantal vergunningen wordt vergeven, terwijl die vergunningen voor onbepaalde duur worden verstrekt. Daarmee is het onzeker of een rederij ooit de mogelijkheid krijgt om daadwerkelijk rondvaarten op de Amsterdamse grachten aan te bieden. De vrijheid van vestiging zou daarmee in het geding komen. Uit een prejudiciële beslissing naar aanleiding van vragen van de Raad van State blijkt dat het HvJEU zich in deze redenering van de rederij kon vinden. Het HvJEU bepaalde dat het verstrekken van een beperkt aantal vergunningen voor onbepaalde tijd in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Dit oordeel heeft geleid tot een andere aanpak van de gemeente Amsterdam inzake het verstrekken van vergunningen voor rondvaartboten. Op grond van het nieuwe vaarbeleid heeft de gemeente Amsterdam voor bepaalde tijd een beperkt aantal vergunningen verstrekt voor boten langer dan 14 meter. Maar ook die aanpak wist niet aan de Dienstenrichtlijn te ontkomen. De Afdeling oordeelde dat de beperking van het aantal vergunningen voor rondvaartboten langer dan 14 meter niet gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. Daarbij achtte de Afdeling van belang dat moderne stuurmiddelen veel meer dan de lengte van een boot van invloed zijn op een veilige en vlotte doorvaart. De Dienstenrichtlijn stond dus ook aan deze aanpak in de weg.
Een opvallende zaak betreft verder de aanpak van toeristenwinkels door de gemeente Amsterdam. De gemeente Amsterdam heeft namelijk een verbod uitgevaardigd om na 5 oktober 2017 een nieuwe toeristenwinkel te openen in het centrum. Daarvan was de nieuwe kaaswinkel van de Amsterdamse Cheese Company, die in de loop van oktober 2017 haar deuren opende, de dupe. De kaaswinkel deed een beroep op de Dienstenrichtlijn en stelde dat het verbod van de gemeente de bepalingen omtrent vrijheid van vestiging uit de Dienstenrichtlijn op ontoelaatbare wijze schendt. Dit keer bleef de gemeente Amsterdam echter een nieuw succesvol beroep op de Dienstenrichtlijn bespaard. Weliswaar oordeelde de Afdeling dat het verbod onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt en dat sprake is van een “aan evaluatie onderworpen eis”, de Afdeling achtte het verbod noodzakelijk om dwingende redenen van algemeen belang. Het verbod is daarmee ook op grond van de Dienstenrichtlijn gerechtvaardigd. Toch boekte de kaaswinkel succes: de Afdeling achtte handhavend optreden ontoelaatbaar omdat dat onevenredig nadelige gevolgen zou hebben voor de kaaswinkel.
Tot slot deed ook PostNL het afgelopen jaar nog een duit in het zakje. PostNL deed immers een poging bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) om onder reguleringsmaatregelen uit te komen die de Autoriteit Consument en Markt aan haar had opgelegd (zie ook dit bericht). Daarbij deed PostNL onder meer een beroep op de Dienstenrichtlijn. Volgens PostNL kwalificeren de reguleringsmaatregelen, op grond waarvan postvervoerbedrijven tegen concurrerende voorwaarden toegang tot het netwerk van PostNL krijgen, als eis die de toegang tot of de uitoefening van een dienst belemmert. PostNL’s poging ketste echter af op het relativiteitsvereiste. De bepalingen omtrent het vrij verkeer van diensten strekken volgens het CBb immers niet tot bescherming van de belangen van PostNL in deze zaak, aangezien van grensoverschrijdende dienstverlening door PostNL geen sprake is. Het is echter de vraag wat de uitkomst zou zijn geweest indien PostNL’s beroep op de Dienstenrichtlijn niet op het relativiteitsvereiste was gestuit. De reguleringsmaatregelen die aan PostNL waren opgelegd strekten immers tot het bevorderen en waarborgen van concurrentie op de postmarkt. Als de Dienstenrichtlijn aan dergelijke maatregelen paal en perk zou stellen, is het de vraag of dat wel wenselijk is, nu dergelijke reguleringsmaatregelen dienstverrichters juist in staat stellen de markt te betreden. Een belangrijke vraag die het CBb in dat geval zou hebben moeten stellen, is of de reguleringsmaatregelen (ervan uitgaande dat zij kwalificeren als een eis) betrekking hebben op de toegang tot of de uitoefening van een dienst. Postvervoerders kunnen immers vrij (dat wil zeggen zonder een vergunning te verkrijgen of te voldoen aan een andere eis) toetreden tot de markt en diensten verrichten. Pas als een postvervoerbedrijf op enig moment over aanmerkelijke marktmacht beschikt, zou de betreffende onderneming kunnen worden geconfronteerd met reguleringsmaatregelen.
Na lezing van het voorgaande vraagt men zich wellicht af waarom niet in (veel) meer zaken een beroep wordt gedaan op de Dienstenrichtlijn. Het antwoord daarop is ons inziens tweeledig: enerzijds zullen velen zich niet bewust zijn van de mogelijkheden van de Dienstenrichtlijn in een concrete zaak, terwijl anderzijds van belang is op te merken dat de Dienstenrichtlijn vele uitzonderingen kent. Zo is de Dienstenrichtlijn enkel van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit en zijn diverse sectoren uitgezonderd van de werking van de Dienstenrichtlijn. De toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn vereist met andere woorden een case-by-case analyse.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
