De Nederlandse rechter heeft het afgelopen jaar meer duidelijkheid gegeven over het zogenoemde passing-on verweer. De Europese Commissie had eerder al te kennen gegeven dat zij een dergelijk verweer rechtmatig acht. De Nederlandse rechter was hier echter nog niet eenduidig over. In het afgelopen jaar is de Nederlandse rechter de mogelijkheid geboden om zich hier nogmaals over uit te laten. Het hoger beroep in de zaak ABB/TenneT verdient hierbij speciale aandacht, vooral omdat de onduidelijkheid ten aanzien van passing-on verweren in Nederland naar voren komt in deze procedure. In de appèlprocedure heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uiteindelijk een passing-on verweer van ABB jegens TenneT rechtmatig geacht en vervolgens geaccepteerd. Het Gerechtshof wilde hiermee voorkomen dat TenneT een vergoeding kreeg toegekend voor schade die zij al had doorberekend, alsmede om te voorkomen dat ABB meermaals tot vergoeding van dezelfde schade kan worden aangesproken. Deze lijn is door de Rechtbank Gelderland bevestigd in de zaak TenneT/Alstom. De Nederlandse rechter heeft deze stap vermoedelijk gezet om aan te sluiten bij de “private enforcement richtlijn” van de Europese Commissie (“Richtlijn”) die in november 2014 is aangenomen.
Met de invoering van deze lang verwachte Richtlijn beoogt de Europese Commissie om de nationale procedures ten aanzien van kartelschadeclaims te vergemakkelijken. Uitgangspunt van de Richtlijn is dat een kartelinbreuk wordt geacht schade te veroorzaken. Op basis van de Richtlijn hebben benadeelden van een kartel recht op volledige compensatie van de schade die zij door toedoen van het kartel hebben geleden. Om dergelijke compensatie te verkrijgen dient een civiele schadevergoedingsprocedure te worden gestart. Schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie of het nationale mededingingsrecht vereisen echter doorgaans een complexe feitelijke en economische analyse, wat zo een follow-on procedure bemoeilijkt. Zo is het bewijsmateriaal dat nodig is om de schadevordering wegens inbreuken op het mededingingsrecht te staven vaak niet in handen van de eiser. De Richtlijn verplicht daarom lidstaten om ervoor te zorgen dat de nationale rechters in een follow-on zaak de nationale mededingingsautoriteit kunnen gelasten om toegang tot het bewijsmateriaal te verlenen.
Tegelijkertijd beoogt de Richtlijn om het Europees clementieprogramma te beschermen. Dit clementieprogramma waarborgt boete-immuniteit voor karteldeelnemers indien zij zelf het kartel aangeven en vormt voor de Europese Commissie een belangrijk opsporingsmiddel. Door toegang te verlenen tot informatie uit het clementieprogramma zou dit programma minder aantrekkelijk en vermoedelijk in mindere mate worden gebruikt. Als gevolg daarvan kunnen mogelijk minder kartels ontdekt worden. Daarom heeft de Europees wetgever in de Richtlijn expliciet opgenomen dat clementieverklaringen niet openbaar kunnen worden gemaakt. Daarmee worden de arresten van het Hof van Justitie in Pfleiderer en Donau Chemie teruggedraaid. Het Hof van Justitie weigerde in deze zaken namelijk om geheimhouding van clementieverklaringen te garanderen door te oordelen dat het aan de nationale rechters in een concrete zaak is om de publieke belangen ten aanzien hiervan af te wegen.
Door de komst van de Richtlijn wordt het dus (nog) aantrekkelijker om een follow-on schadevergoedingsprocedure te starten. Om aan de Richtlijn te voldoen zal de Nederlandse wetgever enkele aanpassingen moeten doen, bijvoorbeeld ten aanzien van de genoemde bewijspositie van partijen in een civiele schadevergoedingszaak. Verder is in de Richtlijn opgenomen dat benadeelde partijen vijf jaar de tijd hebben om een schadevergoedingsprocedure te starten nadat zij bekend zijn geworden met (of redelijkerwijs geacht kunnen worden kennis te hebben van) de mededingingsinbreuk. Indien een boetebesluit van de mededingingsautoriteit onherroepelijk wordt zal deze verjaringstermijn één jaar bedragen.
De Richtlijn behoeft pas twee jaar nadat hij is gepubliceerd te worden geïmplementeerd door de lidstaten in hun nationale wetgeving. Lidstaten hebben derhalve nog tot 27 december 2016 om hun nationale wetgeving in lijn te brengen met de Richtlijn. Het is echter waarschijnlijk dat de Nederlandse wetgever nog dit jaar zal komen met een wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn.
Voor 2015 is verder van belang dat naar verwachting de Rechtbank Amsterdam (toch) uitspraak zal moeten doen in de follow-on procedures ten aanzien van het luchtvrachtkartel. Dit is het gevolg van een tweetal arresten van het Hof Amsterdam (EWD/KLM en KLM/Lufthansa). In eerste instantie had de Rechtbank Amsterdam nog in beide zaken geoordeeld dat de zaak moest worden aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak daarover van de Unierechter onherroepelijk was geworden. In voornoemde arresten vernietigde het Gerechtshof Amsterdam deze uitspraken en verwees de zaken weer terug naar de Rechtbank. Daarbij bepaalde het Gerechtshof dat KLM en Lufthansa een conclusie zullen moeten nemen om: (a) toe te lichten dat zij zich in de procedure ten overstaan van de Unierechter in redelijkheid verzetten tegen het besluit van de Commissie en (b) de verweren aan de orde te stellen die zij in het geding willen voeren, opdat de nationale rechter kan beoordelen of en in hoeverre de beoordeling van die verweren afhangt van de geldigheid van het besluit van de Europese Commissie. Vervolgens is het aan de Rechtbank om te oordelen of de behandeling van de zaak moet worden aangehouden totdat het besluit van de Europese Commissie of de uitspraak daarover van de Unierechter onherroepelijk is geworden.
