E-commerce en ‘best price’: vreemde ogen dwingen

Waar de afgelopen jaren in tal van lidstaten de mededingingsautoriteiten onderzoeken zijn gestart tegen verticale beperkingen was het op dit punt stil bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). ACM heeft de afgelopen jaren zowel in off- als online markten geen boetes uitgedeeld voor verticale prijsbinding. Ook heeft ACM geen concrete stappen ondernomen tegen best price clauses die aanbieders van portals zoals Booking.com of Expedia.nl hanteren. In andere lidstaten, zoals Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, zijn dit soort beperkingen wel op de korrel genomen. Inmiddels bemoeit ook de Europese Commissie zich ermee.

Dat de aanpak van ACM afsteekt tegen de ontwikkelingen in diverse Europese landen signaleerden wij eerder in deze blog. De mededingingsautoriteiten in onder andere Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Oostenrijk, Polen, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland hebben de afgelopen jaren geregeld laten zien op te treden tegen beperkingen in verticale relaties. Ook bij de Europese Commissie staat het onderwerp op de radar. De Europese Commissie voerde in december 2013 invallen uit bij de kantoren van diverse bedrijven die actief zijn in de productie, distributie en verkoop van elektronische producten voor consumenten en kleine huishoudelijke apparatuur. De inzet van de Europese Commissie hierbij is om mogelijke beperkingen bij online verkopen te onderzoeken (zie ook dit bericht).

Opvallend is dat in diverse landen de mededingingsautoriteiten ook (eerst) op andere wijze aandacht aan het onderwerp hebben besteed. Zo organiseerde het Bundeskartellamt in oktober 2013 een congres over ‘Vertical Restraints in the Internet Economy’. Daaruit volgde een interessante paper. Eerder al liet in het Verenigd Koninkrijk het OFT het paper: Can ‘Fair’ Prices Be Unfair? A Review of Price Relationship Agreements opstellen. Daar bleef het Verenigd Koninkrijk niet bij. Zo werden in april 2014 de zogenoemde ‘Most Favoured Nation clauses’ en ‘Resale Price Maintenance’ in de schijnwerpers gezet in het paper: Retail Price MFN’s: ‘are they RPM at its worst’? Philip Marsden van de Competition and Markets Authority (CMA) zette in september 2014 in zijn speech uiteen hoe de CMA om wil gaan met de handhaving van het mededingingsrecht in online markten. Hij verklaarde daarbij dat mededingingsbeperkende gedragingen op online markten bij de CMA de hoogste prioriteit geniet. Ook de Oostenrijkse mededingingsautoriteit publiceerde in juli 2014 een rapport over verticale prijsbinding.

Tegen deze achtergrond was het, zoals wij signaleerden in deze blog, een kwestie van tijd dat het onderwerp ook bij ACM op de agenda verscheen. In november 2014 erkende Chris Fonteijn, bestuursvoorzitter van ACM, in zijn speech dat verticale beperkingen een lage prioriteit bij ACM hebben genoten. Tegelijkertijd tekende hij aan dat dit niet is veranderd met de opkomst van e-commerce. Wel is ACM van plan verticale beperkingen die een hoog risico vormen voor de consument te prioriteren. Dat zou met name het geval zijn waar: (i) verticale beperkingen worden gebruikt als een instrument om samenwerking tussen fabrikanten te faciliteren of (ii) de zogenaamde inter-brand concurrentie al beperkt is en verticale overeenkomsten worden gebruikt als een maatregel om marktmacht uit te oefenen. Chris Fonteijn gaf tevens aan dat ACM er naar streeft begin 2015 met een Position Paper te komen.

ACM lijkt vooralsnog weg te willen blijven van een rigide aanpak die andere autoriteiten, zoals met name het Bundeskartellamt, ten aanzien van beperkingen in verticale overeenkomsten aan de dag leggen. ACM lijkt daarbij overigens niet geheel alleen te staan. De Zweedse Mededingingsautoriteit besloot in december 2014 geen actie te ondernemen in een verticale prijsbindingszaak. Dit omdat het onwaarschijnlijk was dat het tot aanzienlijke consumentenschade zou leiden.

Bij deze ontwikkelingen passen voor 2015 de volgende twee observaties:

1. Vreemde ogen kunnen dwingen. Los van beleidsaanpassingen en mogelijke onderzoeken naar mededingingsbeperkend gedrag bij e-commerce of best price clauses door ACM, kan optreden van een mededingingsautoriteit in het ene land (bijvoorbeeld Duitsland) consequenties hebben voor het (e-commerce)beleid dat een onderneming in Nederland hanteert. Zo paste Nespresso, weliswaar in een andere context (namelijk een klacht over misbruik van machtspositie ingediend door DE Master Blenders in Frankrijk), haar commerciële beleid in meerdere lidstaten waaronder Nederland aan, nadat zij toezeggingen had gedaan aan de Franse mededingingsautoriteit. Het optreden van een mededingingsautoriteit in één lidstaat kan dus ook leiden tot aanpassingen in het commerciële beleid in andere lidstaten.
2. Zoals onder andere volgt uit de zaak voor de Voorzieningenrechter tussen Tronios/Detronics en uit de zaak tussen Voorne Koi/Oase geldt dat ondernemingen in Nederland ten aanzien van beperkingen in verticale overeenkomsten de weg naar de rechter weten te vinden. Ook dat proces kan door ontwikkelingen in andere Europese landen worden beïnvloed. In andere lidstaten ontstaat inmiddels, mede in vervolg op eerder optreden van de mededingingsautoriteiten, rechtspraak die dit proces kan versnellen. Zo kan volgens de president van het Bundeskartellamt de uitspraak waarmee de Rechtbank in Düsseldorf een beroep tegen het optreden door het Bundeskartellamt inzake best price clauses afwees, als precedent dienen voor andere Europese rechters: "The decision of the Düsseldorf Higher Regional Court is the first of a national court which can serve as an orientation for the proceedings currently conducted by our European colleagues."

Kortom, voor producenten en groothandelaren is het, zeker als zij in meerdere lidstaten actief zijn, aan te raden om na te gaan of de overeenkomsten met hun distributeurs potentieel mededingingsbeperkende clausules bevatten. Door het opstellen van heldere interne richtlijnen en regelmatige praktische training van de commerciële afdeling(en) kunnen hoge (persoonlijke) boetes worden voorkomen.

Voor meer informatie over E-commerce en het sectoronderzoek van de Europese Commissie zie ecommercesectorinquiry.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn