Regulatory filings: een overzicht voor de M&A-praktijk

Voor bepaalde fusies, overnames, joint ventures (“M&A-transacties”) of investeringen geldt dat goedkeurig van overheidsinstanties is vereist voordat deze mogen worden voltooid. Er zijn diverse meldingen waar ondernemingen en hun adviseurs rekening mee moeten houden, die bovendien kunnen verschillen per sector. Als wordt verzuimd om een wettelijk verplichte melding te doen – of de goedkeuring af te wachten – kan de transactie worden teruggedraaid én lopen bedrijven het risico op hoge boetes.

Deze blog geeft een beknopt en vereenvoudigd overzicht van de belangrijkste meldingsplichten (regulatory filings) voor de M&A-praktijk op het gebied van economische ordening: (i) de concentratiemelding bij de ACM; (ii) de concentratiemelding bij de Commissie; (iii) de zorgspecifieke melding bij de NZa; (iv) de Wet Vifo-melding; (v) de FSR-melding; (vi) de telecom-melding; (vii) de gas/elektriciteit-melding; en (viii) de verwachte veiligheidstoets defensie-gerelateerde industrie.

Ondernemingen en hun adviseurs dienen zich ervan bewust te zijn dat er op andere terreinen aanvullende (sectorspecifieke) meldingen vereist kunnen zijn (zoals bijvoorbeeld de SER-melding).

(i) Concentratiemelding ACM

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) toetst M&A-transacties waarbij:

1. de ondernemingen gezamenlijk meer dan € 150 miljoen wereldwijde jaaromzet hebben; en
2. ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder een jaaromzet hebben van minstens € 30 miljoen in Nederland.

De ACM onderzoekt of de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou belemmeren. Daartoe moeten partijen bij de ACM een concentratiemelding doen. In de melding dient – afhankelijk van de activiteiten van de betrokken partijen – onder andere informatie te worden verschaft over de relevante markten en de marktaandelen van partijen. Ook moet informatie worden verstrekt over de belangrijkste concurrenten en afnemers op de relevante markten.

De ACM heeft vier weken de tijd om de melding te beoordelen. Doorgaans volgt binnen die vier weken het goedkeuringsbesluit van de ACM. Deze termijn kan worden verlengd (de klok wordt stilgezet) als de ACM aanvullende informatie opvraagt bij partijen. In een beperkt aantal gevallen (jaarlijks gemiddeld twee á drie keer) besluit de ACM dat er een vergunning vereist is om de concentratie te voltrekken. De ACM doet dan uitgebreider onderzoek naar de gevolgen van de concentratie op de betrokken markt. Formeel heeft de ACM in deze zgn. tweede fase dertien weken de tijd om nader onderzoek te doen en een besluit te nemen. Ook hier geldt weer dat de termijn kan worden verlengd doordat tussendoor de klok wordt stilgezet vanwege aanvullende vragen van de ACM.

Een concentratie mag pas worden voltrokken als de ACM goedkeuring heeft verleend. Oefent de verkrijgende partij al zeggenschap uit voordat goedkeuring is verleend, dan is er sprake van gun jumping. Het geheel niet melden of uitoefenen van zeggenschap voordat goedkeuring is verleend, kan hoge boetes tot gevolg hebben. In 2022 legde de ACM een boete van € 1,85 miljoen aan een Nederlandse onderneming, omdat een overname niet vooraf bij haar was gemeld. Zie over gun jumping en de regels tussen signing en closing verder deze blog.

(ii) Concentratiemelding Europese Commissie

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft de bevoegdheid om voorgenomen concentraties te onderzoeken als de concentratie de EU-meldingsdrempels overschrijdt. De meldingsdrempels bij de Commissie liggen aanzienlijk hoger dan bij de ACM. Een concentratie kan op twee manieren meldingsplichtig zijn bij de Commissie.

De eerste manier:

1. de betrokken ondernemingen hebben gezamenlijk een wereldwijde omzet van meer dan € 5 miljard; en
2. ten minste twee van de betrokken ondernemingen hebben ieder afzonderlijk een omzet van meer dan € 250 miljoen binnen de EU.

De tweede manier:

1. de betrokken ondernemingen hebben gezamenlijk een wereldwijde omzet van meer dan € 2,5 miljard;
2. de betrokken ondernemingen hebben een gezamenlijke omzet van meer dan € 100 miljoen in elk van ten minste drie Lidstaten;
3. ten minste twee van de betrokken ondernemingen hebben ieder afzonderlijk een omzet van ten minste € 25 miljoen in de drie Lidstaten onder 2; en
4. ten minste twee van de betrokken ondernemingen hebben ieder afzonderlijk een omzet van meer dan € 100 miljoen in de EU.

De procedure bij de Commissie duurt doorgaans langer dan bij de ACM. De Commissie maakt gebruik van een zogenoemde prenotificatiefase waarin zij de betrokken partijen verzoekt om aan de hand van vragen van de Commissie de concentratiemelding aan te vullen. Wanneer de Commissie de melding compleet acht en de melding wordt ingediend, begint formeel de eerste fase te lopen. De Commissie neemt vervolgens binnen 25 dagen een besluit. De gehele procedure neemt vaak enkele maanden in beslag.

De Commissie kan ook – net zoals de ACM – boetes opleggen voor gun jumping. Een voorbeeld daarvan is de boete van € 124,5 miljoen euro die zij heeft opgelegd aan Altice (zie ook deze blog over gun jumping).

(iii) Zorgspecifieke melding bij de Nederlandse Zorgautoriteit

De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) is verantwoordelijk voor de zorgspecifieke fusietoets. Bij een M&A-transactie waarbij een zorgaanbieder betrokken is (als verkrijgende partij en/of doelonderneming) die met ten minste 50 personen zorg doet verlenen, een melding worden gedaan bij de NZa. De NZa toetst of de zorg voor patiënten in gevaar komt als gevolg van de overname. Daarnaast controleert de NZa of de overname zorgvuldig is voorbereid.

In de NZa-melding geven de betrokken partijen aan wat er als gevolg van de concentratie zal veranderen aan de zorgverlening. Hierbij wordt onder andere vermeld of er wijzigingen zijn in personeel en het aantal locaties waarop zorg wordt verleend. Ook dienen in veel gevallen het personeel en de cliënten van de betrokken ondernemingen over de voorgenomen concentratie te worden geïnformeerd. De NZa besluit binnen vier weken of de concentratie mag worden voltrokken. Ook de NZa kan formele vragen stellen. Als de NZa nog niet over voldoende informatie beschikt om een besluit te kunnen nemen, wordt de beslissingstermijn van de NZa verlengd. Voor meer informatie: www.zorgspecifiekefusietoets.nl

De NZa kan ook boetes opleggen voor gun jumping. In 2023 heeft de NZa hiervoor drie boetes opgelegd.

(iv) Wet Vifo-melding

Op grond van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is het verplicht om een fusie, overname of bepaalde investeringen te melden in ondernemingen die:

1. actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie
2. vitale aanbieders zijn; of
3. bepaalde beheerders van bedrijfscampussen zijn.

Vitale aanbieders zijn specifieke ondernemingen actief op het gebied van: warmtetransport, kernenergie, luchtvervoer, havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie en gasopslag. Of een doelvennootschap hieronder valt, moet worden bepaald aan de hand van artikel 7 Wet Vifo.

Een onderneming is actief op het gebied van sensitieve technologie als haar producten op Bijlage 1 van de Dual Use Verordening (Verordening (EU) 2021/821) staan. Op deze lijst staan producten en technologieën die voor zowel civiele als militaire toepassing geschikt zijn. Goederen die op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen staan, worden ook aangemerkt als sensitieve technologie. Kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High Assurance-producten gelden als zeer sensitieve technologie. Enkele andere goederen op Bijlage 1 van de Dual Use Verordening en de militaire goederen-lijst zijn ook aangemerkt als zeer sensitief.

Het is van belang dat ondernemingen zich ervan bewust zijn dat er al een meldingsplicht geldt bij een investering waardoor 10% of meer van de stemrechten wordt verworven in een onderneming die actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie.

De melding moet worden ingediend bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Het BTI beoordeelt of de wijziging van zeggenschap of de verkrijging van significante invloed gevolgen heeft voor de nationale veiligheid. Hierbij wordt onder meer gekeken naar de reputatie van de verwerver en de strategische afhankelijkheid van Nederland van de doelonderneming. Het BTI werkt net als de ACM en de Commissie met meerdere fases. De eerste fase duurt formeel acht weken. In deze fase besluit het BTI of een toetsingsbesluit vereist is. Het BTI kan in deze eerste fase ook formele vragen stellen waardoor de termijn van acht weken wordt opgeschort (stop-de-klok). Als er een toetsingsbesluit vereist is, start opnieuw een termijn van acht weken. In deze fase onderzoekt het BTI of de investering onder bepaalde voorwaarden wel doorgang kan vinden. Voornoemde termijnen kunnen worden verlengd. Voor meer informatie zie deze, deze en deze blog en www.wetvifo.nl

Er is ook een speciale meldingsplicht voor bepaalde bedrijven die (kortgezegd) toegang hebben tot gevoelige informatie van Defensie. Deze bedrijven hebben dan een ABDO-status. Wanneer een bedrijf met een ABDO-status wordt overgenomen, moet dit aan de MIVD worden gemeld. Na een melding zal de MIVD binnen vier weken laten weten of er beveiligingsbezwaren zijn in verband met de zeggenschapswijziging. Besluiten van het BTI worden niet gepubliceerd.

(v) Foreign Subsidies Regulation-melding

Via de Foreign Subsidies Regulation (“FSR”) heeft de Commissie sinds kort de mogelijkheid om M&A-transacties (en aanbestedingen) te controleren waarbij een onderneming subsidie heeft ontvangen van een staat van buiten de EU (een ‘derde land’). De Commissie toetst of de subsidie de interne markt verstoort.

Voor concentraties geldt er een omzet/waarde-drempel en een financiële bijdrage-drempel. De omzetdrempel met betrekking tot M&A-transacties houdt in dat de doelvennootschap of ten minste één van de fuserende bedrijven of de joint venture: (i) zich in de EU bevindt en (ii) een omzet van ten minste € 500 miljoen heeft. De ontvangen financiële bijdrage aan de betrokken bedrijven moet in de drie jaren voorafgaand aan de melding in totaal meer dan € 50 miljoen zijn.

De Commissie heeft 25 werkdagen de tijd voor de voorlopige beoordeling van M&A-transacties vanaf het moment van melden (gelijk aan de Commissie-melding onder de reguliere fusiecontroleregels). Na dit voorlopig onderzoek kan de Commissie besluiten om het onderzoek te sluiten als blijkt dat de subsidie niet leidt tot een verstoring van de interne markt. Als de Commissie nog niet tot deze conclusie kan komen, wordt een diepgaand onderzoek gestart. Hiervoor heeft de Commissie 90 werkdagen. Voor de voorlopige beoordeling bij openbare aanbestedingen heeft de Commissie twintig werkdagen. Voor een diepgaand onderzoek bij openbare aanbestedingen heeft de Commissie 110 werkdagen.

In Nederland is in april 2024 al een inval bij een Chinees bagagescanbedrijf geweest in het kader van FSR-regelgeving. Zie ook deze blog voor meer informatie.

(vi) Telecom

De verwerving van overwegende zeggenschap in bepaalde grotere telecomondernemingen moet bij het BTI worden gemeld, waaronder o.a. mede begrepen bepaalde grotere bedrijven die actief zijn op het gebied van datacenters of hostingsdiensten of die een internetknooppunt aanbieden. Het specifieke soort bedrijf en de relevante drempelwaarden zijn opgenomen in de Telecommunicatiewet.

Net als bij de Wet Vifo kan ook het verkrijgen van een minderheidsbelang of een andere vorm van ‘overwegende zeggenschap’ over een telecomonderneming meldingsplichtig zijn. Voorbeelden daarvan zijn transacties waarbij als gevolg daarvan:

1. alleen of samen met mensen met wie in onderling overleg wordt gehandeld over ten minste 30% van de stemrechten in de telecomonderneming wordt beschikt; of
2. alleen of samen met mensen met wie in onderling overleg wordt gehandeld meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen van de telecomonderneming kan worden benoemd of ontslagen.

Het BTI toetst of de transactie kan leiden tot een bedreiging van het publiek belang. Risico’s die hierbij spelen zijn dat de verwerver vitale functies van het bedrijf (doelbewust) kan laten uitvallen en dat een verwerver inbreuk kan maken op de vertrouwelijkheid en continuïteit van de specifieke communicatiediensten. Bij de toets kijkt het BTI onder meer naar de identiteit en reputatie van de verkrijger.

(vii) Elektriciteit & gas

Bepaalde M&A-transactie in de energiesector moeten eveneens bij het BTI worden gemeld. Het BTI toetst onder meer de financiële betrouwbaarheid van de betrokken onderneming en de betrouwbaarheid ten aanzien van de waarborging van veiligheid. Daarnaast wordt bekeken op welke wijze de onderneming wordt bestuurd en in welke mate de onderneming transparant handelt. Ook wordt de technische expertise van de betrokken onderneming gecontroleerd.

De meldingsplicht geldt voor wijzigingen van zeggenschap in productie-installaties met een nominaal elektrisch vermogen van meer dan 250 MW of een onderneming die een dergelijke productie-installatie beheert. Ook een wijziging van zeggenschap in een LNG-installatie of een LNG-bedrijf moet worden gemeld. De regels voor dergelijke meldingen zijn neergelegd in de Elektriciteitswet en Gaswet. Ook deze besluiten van het BTI worden niet gepubliceerd.

(viii) Binnenkort: veiligheidstoets defensie-gerelateerde industrie

Momenteel ligt er een wetsvoorstel ter consultatie waarbij een nieuwe veiligheidstoets wordt geïntroduceerd voor specifiek de defensie-gerelateerde industrie. Als het wetsvoorstel in deze vorm wordt aangenomen, ontstaat er een meldplicht voor investeringen in ondernemingen die:

1. een wezenlijke krijgsmachtleverancier zijn; of
2. een militaire goederen- of transportleverancier zijn.

Een wezenlijke krijgsmachtleverancier wordt als volgt gedefinieerd:

1. een onderneming die op grond van het wetsvoorstel een dienst van algemeen economisch belang uitvoert voor defensie; of
2. en onderneming die is aangewezen om het strategisch bevoorradingsplan van defensie uit te voeren.

Een militaire goederen- of transportleverancier wordt als volgt gedefinieerd:

1. een onderneming die actief is op het gebied van militaire goederen die op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen staan; of
2. een onderneming die een overeenkomst van ten minste drie jaar met de Staat heeft gesloten om op afroep op korte termijn bepaalde transportcapaciteit ter beschikking te stellen die geschikt is voor onmiddellijke inzetbaarheid door de krijgsmacht.

De melding zal eveneens door het BTI worden beoordeeld. De beoordeling zal naar verwachting vergelijkbaar zijn met de beoordeling onder de Wet Vifo. Daarnaast wordt gekeken naar defensie-specifieke kwalificaties. Bijvoorbeeld of de verwerver in staat is om bij te dragen aan NAVO-activiteiten.

Heeft u vragen over één of meerdere van bovenstaande meldingstrajecten? Neem dan gerust contact met ons op.

Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Kijk dan op het informatieportal wetvifo.nl.

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn