De Europese Unie heeft eind vorig jaar de Foreign Subsidies Regulation (“FSR”) aangenomen. De FSR introduceert een nieuw toetsingsinstrument voor de Europese Commissie (“Commissie”). Dit toetsingsinstrument richt zich op bedrijven die actief zijn op de interne markt en subsidie hebben gekregen van een staat van buiten de EU (derde land). De Commissie zal bij bepaalde M&A transacties en openbare aanbestedingen toetsen of de ontvangen subsidie de interne markt verstoort. De FSR zal per 12 juli 2023 effectief in werking treden.
In dit blog lichten wij de achtergrond en het toepassingsbereik van de FSR toe. Daarnaast leggen wij de nieuwe bevoegdheden van de Commissie en de procedure onder de FSR uit. Tot slot blikken wij vooruit op de gevolgen voor ondernemingen.
Achtergrond
Bedrijven binnen de EU ontvangen regelmatig investeringen van buiten de EU. Grote delen van deze buitenlandse investeringen bestaan uit subsidies van derde landen. Binnen de EU gelden strenge regels voor staatssteun. Deze staatssteunregels gelden evenwel niet voor subsidies uit derde landen. Andere Europese regelgeving, zoals bijvoorbeeld de mededingings- en fusiecontroleregels, kunnen niet voldoende voorkomen dat dit soort subsidies de interne markt verstoren. Hierdoor ontstaat er een oneerlijk verschil tussen bedrijven die subsidie ontvangen van EU-lidstaten en bedrijven die subsidie ontvangen van derde landen. De FSR is daarom in het leven geroepen om een gelijk speelveld te creëren.
Toepassingsbereik
Er moet aan vijf cumulatieve voorwaarden worden voldaan voordat wordt gesproken van een subsidie die onder het toetsingsbereik van de FSR valt:
- De subsidie moet verstrekt worden aan een onderneming die actief is op de interne markt;
- Het moet gaan om een financiële bijdrage;
- De subsidie moet afkomstig zijn van een derde land;
- Met de subsidie wordt een voordeel verleend; en
- De subsidie wordt selectief verstrekt.
Het begrip ‘financiële bijdrage’ moet zeer ruim worden uitgelegd. Het omvat alle directe of indirect verstrekte financiële middelen, zoals kapitaalinjecties, leningen, kwijtschelding van schulden en belastingvrijstellingen. Een ‘voordeel’ wordt verleend als de financiële bijdrage niet onder marktomstandigheden had kunnen worden verkregen. Met ‘selectief’ wordt bedoeld dat de subsidie aan één of meerdere bedrijven of bedrijfstakken wordt verstrekt. Hiermee wordt dus niet een algemene maatregel bedoeld.
De Commissie moet bepalen of de subsidie kan leiden tot een verstoring op de interne markt. Een verstoring doet zich voor als de subsidie de positie van een onderneming op de markt kan verbeteren én dit negatieve gevolgen heeft voor de mededinging op die markt.
De FSR verdeelt subsidies uit derde landen in de volgende drie categorieën:
- Onwaarschijnlijk dat de subsidie de interne markt verstoort;
- Waarschijnlijk dat de subsidie de interne markt verstoort; en
- Mogelijk dat de subsidie de interne markt verstoort na een case-by-case beoordeling.
De FSR voorziet in drie mogelijkheden waarbij het onwaarschijnlijk is dat de subsidie de interne markt verstoort (artikel 4 FSR):
- Een subsidie die in totaal niet meer dan € 4 miljoen bedraagt over een periode van drie opeenvolgende jaren;
- Een subsidie die per derde land niet meer dan € 200.000 bedraagt over een periode van drie opeenvolgende jaren. Dit is in lijn met de geoorloofde de-minimissteun in de zin van de De-minimisverordening (1407/2013); en
- Een subsidie die wordt verstrekt om schade van natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen te herstellen.
Wanneer een subsidie van een derde land dus onder één van deze drie uitzonderingsgronden valt, zal de Commissie in principe de subsidie niet aan een toetsing onderwerpen. In uitzonderlijke gevallen kan de Commissie alsnog een verstoring vaststellen voor gevallen die onder a. vallen. Hiervoor is een diepgaand onderzoek nodig.
De FSR voorziet ook in een lijst van subsidies die waarschijnlijk wel de interne markt verstoren (artikel 5 FSR):
- Subsidie die wordt verstrekt aan een noodlijdende onderneming;
- Een subsidie in de vorm van een onbeperkte garantie voor de schulden of verplichtingen van een onderneming;
- Een non-OESO-conforme exportkredietregeling;
- Een subsidie die rechtstreeks een concentratie van bedrijven (fusie, overname of joint venture) vergemakkelijkt; en
- Een subsidie die een onderneming in staat stelt een onrechtmatig voordelige inschrijving in te dienen.
Wanneer een subsidie niet onder categorie (i) of (ii) valt, moet de Commissie zelf een verstoring op de interne markt vaststellen. Hiertoe is een diepgaand economisch onderzoek nodig naar de impact van de subsidie op de positie van de ontvangende onderneming op de interne markt. Bij dit onderzoek let de Commissie onder meer op het bedrag van de subsidie, de aard van de subsidie, de situatie van de onderneming en de voorwaarden die verbonden zijn aan de subsidie. De Commissie zal nog aanvullende criteria in richtsnoeren publiceren.
Bij de beoordeling van de subsidie moet de Commissie ook positieve effecten van de subsidie meenemen. De positieve effecten moeten gewogen worden tegen de negatieve effecten. De positieve effecten kunnen zien op de ontwikkeling van de relevante gesubsidieerde economische activiteit op de interne markt. De positieve effecten kunnen ook zien op relevante beleidsdoelstellingen. Hierbij kan gedacht worden aan milieubescherming, het creëren van banen, het bevorderen van de digitale transformatie en openbare veiligheid. Dit geeft de Commissie veel beoordelingsruimte over de vraag of de subsidie gewenst is.
Toetsingsinstrumenten en meldplicht
De FSR geeft de Commissie drie verschillende instrumenten om subsidies te toetsen:
- Een instrument voor de controle op M&A-transacties;
- Een instrument voor de controle op openbare aanbestedingen; en
- Een algemeen ex officio instrument.
Er geldt een meldplicht voor een fusie, overname of joint venture en voor openbare aanbestedingen die boven bepaalde drempels uitkomen en waarop niet één van de uitzonderingen zoals hierboven genoemd onder a tot en met c van toepassing zijn. Voor zowel concentraties als openbare aanbestedingen geldt er een omzet/waarde-drempel en een financiële bijdrage-drempel. Er geldt een standstill-verplichting in de periode tussen melding en een beoordelingsbesluit door de Commissie. Dit betekent dat bedrijven de transactie of de openbare aanbestedingsprocedure in deze periode niet mogen voltrekken.
De omzetdrempel met betrekking tot M&A-transacties houdt in dat het overgenomen bedrijf dan wel ten minste één van de fuserende bedrijven of de joint venture zelf (i) zich in de EU bevindt en (ii) een omzet van ten minste € 500 miljoen heeft. De ontvangen financiële bijdrage aan het betreffende bedrijf moet in de drie jaren voorafgaand aan de melding in totaal meer dan € 50 miljoen zijn.
De waarde-drempel met betrekking tot aanbestedingen omvat openbare aanbestedingen binnen de EU met een geschatte waarde van ten minste € 250 miljoen. De financiële bijdrage aan het betreffende bedrijf in de drie jaren voorafgaand aan de melding moet ten minste € 4 miljoen per derde land bedragen.
Naast de twee vormen van toezicht op meldingsplichtige activiteiten, bevat de FSR een vangnetbepaling. Dit ex officio-instrument omvat alle economische activiteiten van een onderneming die subsidie ontvangt van een derde land die niet onder instrument 1 of instrument 2 vallen.
De bevoegdheden van de Commissie onder het ex officio-instrument treden in werking op 12 juli 2023. De bevoegdheden van de Commissie onder het concentratie-instrument en het openbare aanbestedingen-instrument treden in werking op 12 oktober 2023.
Procedure
Voor alle drie de instrumenten geldt een proces van twee stappen. De eerste stap is een voorlopige beoordeling. De tweede stap is een diepgaand onderzoek. De Commissie heeft 25 werkdagen de tijd voor de voorlopige beoordeling van M&A-transacties vanaf het moment van melden. Na dit voorlopig onderzoek kan de Commissie besluiten om het onderzoek te sluiten als blijkt dat de subsidie niet leidt tot een verstoring van de interne markt. Als de Commissie nog niet tot deze conclusie kan komen, wordt een diepgaand onderzoek gestart. Hiervoor heeft de Commissie 90 werkdagen. Voor de voorlopige beoordeling bij openbare aanbestedingen heeft de Commissie twintig werkdagen. Voor een diepgaand onderzoek bij openbare aanbestedingen heeft de Commissie 110 werkdagen.
Bij het onderzoek heeft de Commissie verschillende bevoegdheden. Zo kan de Commissie informatie verzoeken van bedrijven of inspecties verrichten. Daarnaast heeft de Commissie de bevoegdheid om boetes of dwangsommen op te leggen aan bedrijven die niet meewerken.
Na een diepgaand onderzoek zijn er vier mogelijke uitkomsten:
- Een besluit van geen bezwaar;
- Toezeggingen van de betrokken bedrijven;
- Corrigerende maatregelen (remedies); of
- Een verbod voor de transactie of de gunning van de aanbesteding.
Wanneer een van de eerste twee instrumenten wordt gebruikt, kan de Commissie geen corrigerende maatregelen opleggen. Dit kan alleen wanneer de Commissie uit eigen beweging een onderzoek start. De maatregelen kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de partijen hun marktaanwezigheid moeten verminderen of R&D-resultaten moeten publiceren. In onderstaande tabel is opgenomen welke uitkomst mogelijk is per onderzoeksinstrument.
|
|
Concentratie-instrument
|
Openbare aanbestedingen-instrument
|
Ex officio-instrument
|
|
Besluit van geen bezwaar
|
X
|
X
|
X
|
|
Toezeggingen
|
X
|
X
|
X
|
|
Corrigerende maatregelen
|
|
|
X
|
|
Verbod
|
X
|
X
|
|
Gevolgen fusies, overnames en aanbestedingen
De mogelijke impact van de FSR is groot. De FSR zal de bedrijfsvoering van door derde landen gefinancierde bedrijven binnen de EU kunnen beperken. Daarnaast moeten bedrijven zich melden zonder dat de fusiemeldingsdrempels worden overschreden of een Lidstaat de concentratie verwijst onder artikel 22 van de Concentratieverordening.
Bedrijven die voornemens zijn te fuseren of een overname te voltrekken moeten met een aantal zaken rekening houden in de toekomst. De ondernemingen moeten er zich bedacht op zijn welke informatie intern moet worden verzameld om verstrekt dient te worden aan de Commissie. De wet ziet op financiële bijdragen. Dit begrip is zeer breed. Veel verschillende soorten informatie kunnen daarom van belang zijn. Het kan gaan om verstrekte leningen, maar ook om belastingverlaging. De informatie moet wellicht op verschillende plaatsen binnen het bedrijf worden gezocht.
Daarnaast moeten bedrijven bij het plannen van de transactietijdlijn rekening houden met de nieuwe vereisten. Vanwege het voorgaande moeten bedrijven er ook rekening mee houden dat de informatieverzameling geruime tijd in beslag kan nemen. Daarbij moet de tijd die de Commissie kan nemen om een melding te beoordelen worden meegenomen in het tijdspad.
De toetsing onder de FSR vindt plaats naast de thans geldende mededingingsregels, concentratiecontrole, staatssteunregels, Foreign Direct Investment-regels (“FDI”) en Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”). Zie ook deze blog.
De FSR is expliciet van toepassing op bedrijven actief op het gebied van sensitieve technologie. Hiermee is er dus overlap met de Wet Vifo. Daarnaast maakt de FSR het voor de Commissie mogelijk om FDI-overwegingen mee te nemen in de toetsing van een fusie, overname of joint venture (artikel 52 lid 3 sub c FSR). De FSR vormt tevens een aanvulling op bestaande FDI-regels, omdat het verstrekken van buitenlandse subsidies doorgaans niet tot een FDI-onderzoek leidt.
Een voorgenomen concentratie kan dus onderworpen worden aan verschillende soorten onderzoek. Het lijkt mogelijk dat de onderzoeken verschillende uitkomsten hebben. Zorgen om nationale veiligheid vallen namelijk niet altijd samen met zorgen om verstoring van de interne markt. Verschillende vormen van toetsing kunnen daarmee leiden tot minder rechtszekerheid voor bedrijven, omdat er verschillende uitkomsten mogelijk zijn.
Vervolg
De FSR roept een aantal vragen op die vooralsnog onbeantwoord blijven. Zo is het bijvoorbeeld nog onduidelijk hoe transacties binnen een groep beoordeeld moeten worden: bijvoorbeeld in het geval waarin een derde land een financiële bijdrage verleent aan onderneming in een derde land, waar de dochteronderneming gevestigd binnen de EU profijt van kan hebben. De Commissie heeft aangekondigd snel met uitvoeringsbepalingen te komen die de rechtsonzekerheid bij bedrijven moet wegnemen.
Begin februari 2023 heeft de Commissie concept richtsnoeren gepubliceerd waarin nader is uitgewerkt op welke manier de Commissie de FSR zal handhaven. In deze richtsnoeren staat bijvoorbeeld dat de meldende bedrijven aan de Commissie moeten laten weten wat voor soort subsidies zij hebben ontvangen. De rechten van de bedrijven gedurende de procedure worden hierin ook beschreven. Zo hebben meldende bedrijven het recht op inzage van alle documenten die de Commissie gebruikt om een besluit te nemen. De consultatieperiode waarin belangstellende de Commissie kunnen voorzien van feedback loopt tot 6 maart 2023.
Het is van belang voor bedrijven die subsidie van buiten de EU ontvangen om op de hoogte te zijn van de nieuwe regels die de FSR met zich brengt.
Heeft u vragen over de FSR, neemt u dan vooral contact met ons op.
Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Lees deze, deze, deze en deze blog of raadpleeg wetvifo.nl
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
