Op dinsdag 8 oktober 2024 was Maverick Advocaten host van de bijeenkomst ‘Het BTI & Best Practices’ van de Vereniging voor Investeringstoetsing (“VvI”). Hier sprak Ivo Nobel, hoofd van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) over de eerste praktijkervaringen met de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”), het Nederlandse FDI-regime voor M&A-transacties.
In deze blog bespreken wij de belangrijkste bevindingen voor de praktijk na het eerste jaar van investeringstoetsing in Nederland.
Aantal Vifo-meldingen neemt toe: jaarlijks circa 90 gemelde M&A-transacties
De Wet Vifo is halverwege 2023 van kracht geworden. In deze periode heeft het BTI 45 Vifo-meldingen ontvangen. Deze trend zet naar verwachting door richting de 90 transactiemeldingen in 2024. Ter vergelijking: bij de Autoriteit Consument & Markt worden jaarlijks circa 110-120 concentratiemeldingen gedaan. In totaal werden er in 2023 door het BTI 34 Vifo-besluiten genomen over transacties. In 93% van deze besluiten is de transactie zonder remedies goedgekeurd.
In één geval werden er maatregelen opgelegd. Dat wil zeggen dat goedkeuring voor de transactie alleen werd verleend onder de voorwaarde dat bepaalde toezeggingen of aanpassingen zouden worden gedaan. Welke dat zijn, is onbekend omdat de Vifo-besluiten niet openbaar worden. Tot nu toe zijn er nog geen transacties verboden.
De gemiddelde behandeltermijn voor een Vifo-melding bedroeg vorig jaar 40 dagen, waarmee ruimschoots binnen de initiële eerste fase-termijn van acht weken wordt gebleven. Kanttekening hierbij is dat de ‘klok stilstaat’ op het moment dat het BTI formele vragen stelt aan partijen. Die onderbreking is niet meegenomen in het gemiddelde van 40 dagen, waardoor de gemiddelde duur in praktijk dus langer kan uitvallen.
BTI onderzoekt proactief of transacties ten onrechte niet zijn gemeld (gun jumping) en treedt op
Het BTI onderzoekt proactief of niet-gemelde transacties – die bijvoorbeeld bekend worden via de media – niet toch hadden moeten worden gemeld op grond van de Wet Vifo. Bij twijfel stuurt het BTI vragen naar de betrokken ondernemingen. Het kan dan blijken dat partijen de melding over het hoofd hebben gezien. Als de transactie nog niet is geclosed kan dit nog worden gerepareerd, maar anders is er sprake van gun jumping – het onterecht niet tijdig melden – waarvoor hoge boetes kunnen worden opgelegd. Het BTI onderzoekt momenteel een dergelijk geval van mogelijke gun jumping.
Boetes voor gun jumping kunnen zowel worden opgelegd aan de verkrijger als de doelvennootschap. De meldplicht rust namelijk op beide partijen. De meldplicht voor de doelvennootschap is met name relevant in de situatie dat de verkrijger niet weet (of kan weten uit hoofde van vertrouwelijkheidsafspraken met bijvoorbeeld een defensie-afnemer) dat de doelonderneming onder de Wet Vifo valt. Andersom kan het voorkomen dat de doelonderneming er niet mee bekend is dat er een meldingsplichtige verkrijging van beslissende invloed plaatsvindt. Bijvoorbeeld bij een transactie als gevolg waarvan slechts 10% van de stemrechten wordt overgedragen.
BTI verlangt transparantie m.b.t. identiteit kleinere investeerders
Het BTI verlangt in het Vifo-traject steeds vaker informatie over de achterliggende financieringsstructuur van een transactie, waaronder de identiteit van kleinere investeerders die minder dan 10% van de stemrechten verwerven. De achterliggende zorg is dat een dergelijke kleine investeerder meer invloed kan uitoefenen over de doelvennootschap dan het aandelenpercentage op het eerste gezicht doet vermoeden. Het BTI kan hiertoe soms ook vragen naar de identiteit van de limited partners (stille vennoten) in een investeringsfonds met een belang (ruim) onder de 10%.
Recht om RvC-lid te benoemen kan onder omstandigheden ook meldingsplichtig zijn
Er kan een Vifo-meldingsplicht gelden indien de doelvennootschap zich tegenover een derde (bijv. een investeerder) verbindt om te bevorderen dat de daartoe bevoegde organen van de doelonderneming (bijv. de AVA) een bestuurder benoemt die is voorgedragen door deze derde. Het gaat hier in zekere zin om een soort indirect benoemingsrecht.
Het BTI heeft toegelicht dat dit onder omstandigheden ook betrekking kan hebben op de ‘indirecte benoeming’ van leden van de raad van commissarissen (“RvC”). De kernvraag is steeds of hiermee significante invloed over de doelvennootschap wordt verkregen. Het antwoord hierop hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. In beginsel zal hiervan géén sprake zijn indien het RvC-lid een zuiver toezichthoudende rol vervult. Daarvan zal in de regel sprake zijn bij een two-tier board. Bij een one-tier board kan dit evenwel anders liggen en moet worden gekeken naar de precieze taken van het betreffende RvC-lid (niet-uitvoerend bestuurder).
Informele toezeggingen kunnen al in een vroeg stadium zorgen van het BTI wegnemen
Zoals wij in onze praktijk al hebben gezien, staat het BTI bij bepaalde transacties open voor zogeheten informele toezeggingen van partijen om zorgen van het BTI over de risico’s voor de nationale veiligheid weg te nemen. Het voordeel van deze aanpak is ten eerste dat er geen toetsingsbesluit hoeft te worden afgewacht, waarmee een langdurig tweede fase onderzoek kan worden voorkomen. Daarnaast bestaat bij informele toezeggingen meer ruimte voor maatwerk, omdat het BTI niet beperkt is tot de limitatieve lijst met maatregelen uit de Wet Vifo.
Strategische autonomie: rol van doelvennootschap in de keten kan relevant zijn bij beoordeling
Bij het toetsen van transacties kijkt het BTI niet alleen naar de gevolgen van de transactie voor de mogelijke afhankelijkheid van Nederland die kan ontstaan als de doelvennootschap in buitenlandse handen komt. Andersom wordt ook meegewogen in hoeverre de transactie leidt tot een verminderde afhankelijkheid van andere landen van Nederlandse know-how en expertise. Vanuit dat perspectief kan het wenselijk zijn dat bepaalde unieke kennis in Nederland blijft. Daartoe wordt bij de toetsing van M&A-transacties ook meegewogen welke rol de Nederlandse doelvennootschap speelt in de waardeketen van producten die gedeeltelijk in andere landen worden geproduceerd.
Uitbreiding van de scope: meer sectoren worden meldingsplichtig
De verwachting is dat het aantal sectoren dat in scope komt van de Wet Vifo binnen afzienbare tijd verder zal toenemen. Waarschijnlijk vindt er dit jaar nog een internetconsultatie plaats over de verdere uitbreiding van de Wet Vifo. Het is niet langer de vraag of de reikwijdte wordt uitgebreid, maar wanneer. Eerder dit jaar werd door de Tweede Kamer al een motie aangenomen die beoogt dat bedrijven in de Nederlandse groente- en zaadveredelingssector binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo komen.
Tevens is er een wetsvoorstel in de maak met daarin een specifieke investeringstoets voor de defensie-industrie. Dit is de Wet weerbaarheid defensie en veiligheid gerelateerde industrie. Dit wetsvoorstel ligt momenteel bij de Tweede Kamer. Het BTI zal de investeringstoets die in dit wetsvoorstel is opgenomen gaan uitvoeren. Zie over defensie-specifieke toets ook onze eerdere blog.
Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Kijk dan op het informatieportal wetvifo.nl.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
