Inmiddels gelden nieuwe regels op het gebied van netneutraliteit. Deze regels verplichten internetaanbieders om in beginsel alle vormen van internetverkeer gelijkwaardig te behandelen. De Europese netneutraliteitsverordening (de “Verordening”), die per 30 april 2016 moet worden toegepast, ligt hieraan ten grondslag.
Nederland heeft zich lange tijd verzet tegen de inhoud van de Verordening en het kabinet stemde in het Europese wetgevingsproces zelfs tegen. De reden hiervoor was dat de Verordening (op het eerste oog) minder vergaande beperkingen oplegt aan netwerkaanbieders dan op dat moment golden op basis van de Nederlandse netneutraliteitsregels. Zo bevat de Verordening, anders dan de tot voor kort geldende Nederlandse regels, geen expliciet verbod op prijsdiscriminatie. Hierna worden enkele wijzigingen van de Nederlandse netneutraliteitsregels aangestipt en wordt geanalyseerd of de Verordening inderdaad minder vergaand is.
Europeesrechtelijk geldt dat een verordening niet mag worden “geïmplementeerd” in nationale wetgeving. De Verordening heeft rechtstreekse werking. De Verordening geeft de mogelijkheid om nationale regels in stand te houden tot en met 31 december 2016, op voorwaarde dat de desbetreffende lidstaat de Europese Commissie hiervan in kennis stelt. Nederland lijkt geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. De Nederlandse wetgever heeftde relevante bepalingen in de Telecommunicatiewet laten vervallen per 30 april 2016. Nationale regelgevende instanties zijn overigens wel vrij om in dit kader aanvullende voorschriften en andere passende en noodzakelijke maatregelen op te leggen. In dit kader heeft de Minister van Economische Zaken zich de nationale regelgevende instantie geacht. De Minister heeft duidelijk gemaakt dat de bepalingen, die een aanvulling inhouden op de regels uit de Verordening, wel behouden blijven (zoals de bepaling inzake het verbod op prijsdiscriminatie).
Een verschil tussen de Verordening en de nationale wetgeving is dat de Verordening de mogelijkheid schept voor internetaanbieders om “andere diensten dan internettoegangsdiensten”, ofwel “gespecialiseerde diensten”, voorrang te verlenen en dus niet gelijkwaardig te behandelen. Deze term is bewust niet gedefinieerd en geeft de aanbieders de ruimte deze zelf in te vullen (c.q. aan te passen aan de stand van de technologie). Het is duidelijk dat het gaat om diensten die geoptimaliseerd zijn voor een specifieke inhoud. Zo kan een hoger kwaliteitsniveau worden gegarandeerd voor diensten als machine-to-machine-communicatie, hoge kwaliteit video-conferencing en zorg-diensten (telechirurgie). Het verlenen van voorrang aan deze diensten is toegestaan op voorwaarde dat het netwerk voldoende capaciteit heeft.
Bovendien laat de Verordening – anders dan de Telecommunicatiewet – de aanbieder van internettoegang vrij om redelijk verkeersmanagement toe te passen teneinde bijvoorbeeld dreigende netwerkcongestie te voorkomen. Deze maatregelen moeten transparant, niet-discriminerend en evenredig zijn en mogen niet zijn ingegeven door commerciële overwegingen. De Telecommunicatiewet staat het internetaanbieders alleen toe te interveniëren in de internetdata-stromen wanneer er een ophoping van data is dat in banen geleid moet worden. Een gehoord kritiekpunt op de Verordening is dat het toepassen van verkeersmanagement door dreigende congestie moeilijk te controleren is en kan leiden tot misbruik. Een voorbeeld dat zich heeft voorgedaan in Nederland in het kader van netwerkcongestie betreft het besluit van ACM van 2013 om het onderzoek naar de beperking van gratis internet in treinen door T-Mobile te sluiten. ACM kwam tot de conclusie dat dat het blokkeren van bepaalde diensten door T-Mobile op het netwerk was geoorloofd om ‘filevorming’ op het netwerk te voorkomen Aan KPN legde ACM eind 2014 een boete van € 250.000 op, omdat KPN op het internet dat zij aanbood via WiFi-hotspots in Nederland toegang tot sommige diensten en applicaties blokkeerde.
Een ander belangrijk verschil ziet op de afwezigheid van een expliciet verbod op prijsdiscriminatie in de Verordening. De Telecommunicatiewet bevatte wel het verbod om de hoogte van het tarief voor de internettoegangsdienst afhankelijk te stellen van de diensten en toepassingen die via de internettoegangsdienst zijn aangeboden of gebruikt. Dit verbod gold zowel voor negatieve (het rekenen van extra kosten voor het gebruik van een bepaalde dienst over internet) als positieve prijsdiscriminatie (zero-rating). Een voorbeeld van zero-rating volgt uit een vrij recente zaak van ACM. Zij legde in 2014 een boete van € 200.000 op aan Vodafone omdat deze de HBO-applicatie (gratis) buiten de data-bundel leverde. Op 4 februari 2016 heeft de rechtbank Rotterdam dit besluit van ACM bevestigd.
Hoewel de Verordening geen verbod op prijsdiscriminatie kent, ziet de Nederlandse wetgever toch ruimte om dit verbod te behouden. Naar de mening van de wetgever betreft het verbod op prijsdiscriminatie namelijk uitsluitend een verduidelijking van de bepalingen uit de Verordening. De wetgever benadrukt dat het verbod op prijsdiscriminatie samenhangt met (i) het verbod afbreuk te doen aan de rechten van eindgebruikers en (ii) het gebod dat internetaanbieders al het verkeer op gelijke wijze behandelen. Dit alles roept vragen op, bijvoorbeeld of bij zero-rating wel sprake is van een afbreuk van de rechten van de eindgebruiker. Een fundamentelere vraag is of het behouden van dit verbod niet indruist tegen het doel van de Verordening: “het voorkomen van een fragmentatie van de interne markt als gevolg van door afzonderlijke lidstaten genomen maatregelen”.
Al met al lijkt de invloed van de Verordening op de Nederlandse netneutraliteitsregels beperkt. Het blijft echter afwachten hoe het netneutraliteitskader in mogelijke toekomstige inbreuken zal worden toegepast door ACM en hoe de desbetreffende besluiten door de Nederlandse rechter worden getoetst. Niet valt uit te sluiten dat het Hof van Justitie zich op enig moment in een prejudiciële procedure zal moeten buigen over de vraag hoe de Nederlandse wetgeving zich verdraagt met de Europese regels uit de Verordening.
Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).
