Minister De Jonge deed in een Kamerbrief van 18 februari 2020 een verstrekkend voorstel voor aanscherping van de huidige zorgfusietoetsing. Het voorstel bevat kort gezegd de volgende kernpunten:
- zorgaanbieders bij wie aangetoond is dat zij aanmerkelijk marktmacht (“AMM”) bezitten, mogen niet fuseren. Dit verbod geldt niet bij een succesvol (maar door ACM bij fusies tot nu toe hoogst zelden gehonoreerd) reddingsfusieverweer of efficiencyverweer, en;
- alle zorgaanbieders ongeacht grootte of type zorg die onderworpen zijn aan een maatregel van IGJ mogen niet fuseren. Dit verbod geldt niet als deze zorgaanbieders succesvol aantonen dat de fusie noodzakelijk is om een faillissement af te wenden.
Het voorstel van de minister roept tal van principiële en praktische juridische vragen en bezwaren op. In deze blog zetten wij de voornaamste op een rij. Ook lichten wij toe waarom het voorstel een averechts effect zal kunnen hebben en schadelijk is voor de zorgsector en de patiënt/cliënt.
Fusieverbod AMM zorgaanbieders wel verenigbaar met het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap?
Het voorstel om zorgaanbieders met AMM een fusieverbod op te leggen komt niet helemaal uit de lucht vallen. ACM reikte dit voorstel desgevraagd in juli 2018 al aan als mogelijkheid om het zorgfusietoezicht te verscherpen. Opvallend is dat ACM expliciet aantekende zelf niet veel te voelen voor aanvullende regelgeving bij zorgfusies: “Naar het oordeel van de ACM volstaat het huidige instrumentarium op basis van de Mededingingswet om fusies tegen te houden die - als gevolg van een beperking van de mededinging - tot een verslechtering van de kwaliteit of hogere prijzen leiden. De ACM kan namelijk ofwel die fusies verbieden ofwel zogenaamde structurele aanpassingen of andere ‘remedies’ eisen om mededingingsproblemen op te lossen.”.
Ook tekende ACM direct aan dat een verdere uitwerking van haar voorstel ten aanzien van zorgaanbieders met AMM noodzakelijk was en daarmee nog steeds is. ACM wees bijvoorbeeld op de terechte vraag of een de facto fusieverbod in de zorg wel verenigbaar is met het Europees recht. Het door de minister beoogde nee tenzij regime voor AMM zorgaanbieders behelst een drastische beperking van de vrijheid van ondernemerschap. Dit grondrecht is neergelegd in artikel 16 van het EU-handvest en kan alleen beperkt worden indien de beoogde beperking voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. De beperking moet daarbij kortgezegd i) noodzakelijk zijn én ii) daadwerkelijk beantwoorden aan het algemeen belang. Het voorgaande benoemt ACM ook expliciet in haar brief van 19 juli 2018: “We benadrukken dat toepassing van deze maatregel een vergaande ingreep is in de ondernemersvrijheid van zorgaanbieders. Alleen in uitzonderlijke gevallen zou deze maatregel toegepast moeten worden. In de verdere uitwerking en vormgeving van deze maatregel dient hiermee rekening gehouden te worden.” De minister geeft evenwel in zijn Kamerbrief van 18 februari 2020 nog geen enkele blijk van enige succesvolle toetsing aan het Europeesrechtelijke kader of verdere uitwerking van zijn voorstel.
Of het beoogde fusieverbod voor AMM zorgaanbieders an sich kan voldoen aan het hiervoor genoemde Europeesrechtelijk kader is de vraag. De minister lijkt dat al impliciet te erkennen. Hij meldt immers dat het fusieverbod niet generiek (dus voor alle zorgaanbieders met AMM) kan gelden. Daarom zou hij het verbod willen beperken tot nader aan te wijzen ‘specifieke deelsectoren’ in de zorg. Die deelsectoren worden nog niet benoemd en voorbeelden van zorgaanbieders met AMM ontbreken ook in zijn brief. Juist in de zorgsector geldt dat een hoog marktaandeel van een zorgaanbieder niet automatisch óók leidt tot AMM. Sterker nog, vaak heeft de zorgaanbieder permanent te maken met (compenserende) inkoopmacht van zorgverzekeraars en/of het zorgkantoor waardoor dit juist niet het geval is. Zo is er in iedere zorgkantoorregio slechts één zorgkantoor waarmee de Wlz-zorgaanbieder zaken moet doen. Ook bij de Zvw-zorginkoop zijn er zorgverzekeraars aan de inkoopzijde die zeer stevige marktaandelen hebben en zo onvermijdelijke partners zijn voor zorgaanbieders. Zilveren Kruis heeft bijvoorbeeld aan de zorginkoopzijde van de markt in de provincie Friesland circa 80 procent marktaandeel. En het moet gezegd, de daadwerkelijke invloed van (de inkoopmacht van) zorgverzekeraars wordt door ACM soms pas na rechtelijke toetsing onderkend. Wat daar ook van zij, de essentie is dat ook bij zorgaanbieders die op het eerste oog AMM hebben niet zeker is dat juridisch daadwerkelijk AMM is vast te stellen. Wil je zorgaanbieders de facto een fusiemogelijkheid ontzeggen, dan is het uiteraard zaak dat eerst voor ieder van die aanbieders de AMM-positie juridisch buiten twijfel staat. Het wordt niet alleen een heel karwei om dat vast te stellen. Het zou ook onbedoeld een voor de minister averechts effect kunnen hebben dat daarbij onomstotelijk komt vast te staan waar de macht in de zorg (ook) echt ligt.
Kortom óók bij zorgaanbieders die op het eerste oog mogelijk een AMM positie zouden kunnen hebben, ontkomt de minister er niet aan AMM eerst daadwerkelijk juridisch vast te gaan stellen alvorens een fusiemogelijkheid te ontzeggen. En dat is in ons zorgstelsel met de wettelijke positie van de zorgverzekeraars en het zorgkantoor geen sinecure. Dat zorginkopers een door de overheid gecreëerde regierol en bijbehorende inkoopmacht hebben (en weten uit te oefenen) is iets wat simpelweg niet valt te ontkennen.
Huidig fusietoezicht ACM en NZa is toereikend, aldus ACM
Opvallend is dat in de Kamerbrief ook ontbreekt waarom het huidige fusietoezicht van de NZa en ACM ontoereikend is om ‘onwenselijke’ zorgfusies enkel onder voorwaarden goed te keuren of te verbieden. De NZa is al bevoegd zorgfusies te verbieden als bepaalde cruciale zorg daardoor in het geding komt en/of een fusie niet goed is voorbereid. De NZa weet ook al voorwaarden te verbinden aan zorgfusies. Dit om bijvoorbeeld de (langdurige) effecten van een fusie te monitoren. Ook ACM toetst zorgfusies in toenemende mate naar eigen zeggen kritischer. ACM slaagt er bovendien in zorgfusies enkel onder strenge voorwaarden toe te staan of zorgfusies met succes te verbieden. ACM weet zelfs fusies in die kiem te smoren, wat weer ruimte geeft voor een andere ontwikkeling, zie hier. Zolang niet met feiten gestaafd is waarom de NZa en/of ACM bij de huidige zorgfusietoetsing een gebrek aan bevoegdheden kennen, is het voorstel van minister De Jonge niet als noodzakelijk te bestempelen. Dit geldt temeer nu ACM zelf aan de minister desgevraagd meldde dat ACM haar huidige zorgspecifieke instrumentarium afdoende acht.
Fusieverbod bij maatregel IGJ werkt contraproductief
De minister wil zorgfusies ook verbieden als een zorgaanbieder onderwerp is van een IGJ-maatregel. De uitzondering hierop is een situatie waarbij de fusie noodzakelijk is om een faillissement ‘af te wenden’. Een definitie voor de uitzondering ontbreekt en gaat geheid onnodige discussies opleveren. De minister impliceert met zijn voorstel dat alle zorgaanbieders als er sprake is van een IGJ-maatregel zelfstandig (dus zonder fusie) hun problemen snel, effectief en duurzaam kunnen oplossen en zij weg kunnen blijven van de route naar een faillissement.
Zorgaanbieders kunnen in de praktijk in de problemen komen door exogene factoren waarop zij geen of beperkte invloed hebben. De toenemende problemen bij personeelstekorten, bezetting of volumenormen (als voorbeeld zie hier en hier), krimp- en anticipeergebieden en de dubbele vergrijzing zijn enkele actuele voorbeelden daarvan. Vaak worden de problemen deels ook versterkt door wijzigingen in beleid van de overheid in de zorg zoals zichtbaar is in de ouderenzorg. In veel gevallen is denkbaar dat een fusie een doeltreffende oplossing is om concrete verbeteringen bij de zorgaanbieder te bewerkstellingen. Minister De Jonge wil aldus de Kamerbrief niet dat zorgaanbieders met een IGJ-maatregel hun tijd steken in een fusie. Dat lijkt een prudent uitgangspunt, maar miskent de weerbarstigheid van de zorg. Werknemers of cliënten van een zorgaanbieder die weten dat de zorgaanbieder na oplegging van een openbare IGJ-maatregel wettelijk niet kan beschikken over een fusie of overname als middel om de route naar een faillissement af te snijden, kunnen hierop acteren (denk aan veranderen van werkgever of zorgverlener). Dit kan de reeds aanwezige negatieve omstandigheden bij noodlijdende zorgaanbieders noemenswaardig verergeren.
Ook is het scenario denkbaar dat een (kleine) zorgaanbieder door exogene factoren er niet in slaagt een IGJ-maatregel duurzaam te adresseren, maar op de lange termijn ook nog geen sprake is van een concrete faillissementsdreiging. In die periode is er dus bij de komst van het beoogde fusieverbod wel een grote kans op suboptimale zorgverlening. De minister ontzegt met zijn voorstel dus een mogelijkheid om in deze gevallen de suboptimale zorgverlening doeltreffend te adresseren met een fusie. Dat terwijl dit wellicht de enige oplossing is. Dat is door de minister ons inziens vast niet beoogd, maar wel het gevolg van invoering van zijn voorstel. Alleen al om die reden is zijn voorstel dus niet in het belang van de zorg en de patiënten/cliënten.
Dreigen met verboden kan boemerang effect sorteren
Het voorstel van de minister zal ook in een ander opzicht een averechts effect kunnen hebben. Nu de minister bepaalde zorgfusies dreigt te willen gaan verbieden is de kans reëel dat zorgaanbieders wakker worden geschud. Wellicht gaan zij nu het nog kan juist sneller opteren voor een fusie. Dit geldt temeer voor zorgaanbieders die nu al aanvoelen dat zij in de (nabije) toekomst moeten fuseren om bijvoorbeeld acute problemen in de zorg het hoofd te bieden. Dit is logisch, want als zorgaanbieders een kans al dan niet definitief wordt ontnomen, zullen zij (wellicht noodgedwongen) bereid zijn om het zekere voor het onzekere te nemen. Als er door zijn voorstel een fusiegolf in de zorg volgt dan bereikt minister De Jonge exact het tegenovergestelde van wat hij met zijn voorstel lijkt te beogen. Wij merken op dat zelfs een dreiging om zorgfusies te verbieden dit effect al teweeg kan brengen. Er zijn tal van voorbeelden die laten zien dat de angst voor een mogelijk verbod al leidt tot het treffen van maatregelen. Dat geldt vooral als mensen merken dat aan hun grondrechten dreigt te worden getornd.
ACM kijkt graag over de grens als het gaat om de negatieve effecten van zorgfusies. ACM baseert het inperken van de samenwerking tussen Santeon-ziekenhuizen aangaande borstkankerzorg op één studie naar zorgfusies in de Verenigde Staten (zie hier en hier). Wat daar ook van zij, als ACM naar de Verenigde Staten kijkt, dan ziet ACM aldaar ook wat de effecten kunnen zijn van het dreigen met inperken van ‘grondrechten’. Zo was de potentiële inperking van het recht om een wapen te dragen onder president Obama naar verluidt genoeg om de wapenverkoop in de VS explosief te laten stijgen. Vanzelfsprekend willen wij ACM en VWS niet aanraden de Nederlandse zorgsector met de zorgsector in de VS te blijven vergelijken (of om zorgbestuurder zich te laten bewapenen tegen ondoordachte overheidsmaatregelen). Zolang ACM voor de Nederlandse zorgsector lessen uit de zorgsector in de VS meent te mogen trekken bij de toetsing van samenwerking en fusies in de zorg in Nederland, dan is dit het moment voor ACM om minister De Jonge te wijzen op het voornoemde Amerikaanse voorbeeld van averechtse effecten van het dreigen met het verbieden van een ‘grondrecht’. Kortom, een fusieverbod (of zelfs al een dreiging daarvan) kan zomaar een onbedoelde en tegenovergestelde reactie teweeg brengen en dus als een boemerang terug gaan komen bij VWS en ACM. Het is wat ons betreft dan ook noodzakelijk de voornemens uit de Kamerbrief eerst goed te doordenken en te onderbouwen alvorens deze uit te voeren. Dit niet alleen vanwege de beperking van de vrijheid van ondernemerschap voor zorgaanbieders, maar ook vanwege de averechtse effecten die dit voorstel kan hebben.
Tijdpad voorstel minister De Jonge en samenloop met het wetsvoorstel Positionering taken NZa
Het voorstel van de minister loopt parallel aan het wetsvoorstel Positionering taken NZa. Dit wetsvoorstel beoogt (i) de overheveling van een deel van de reguleringstaken van de NZa naar VWS én tevens (ii) de overheveling van het fusietoezicht van de NZa naar ACM te bewerkstelligen. De minister is voornemens een wettelijke grondslag uit dit wetsvoorstel te gebruiken om de zorgfusietoezicht conform zijn voorstel met de verboden vermeld in deze blog aan te gaan scherpen. De minister is daarvoor dus afhankelijk van een voortvarende behandeling van het wetsvoorstel Positionering taken NZa door de Tweede Kamer en Eerste Kamer. Het wetsvoorstel ligt al geruime tijd in de Tweede Kamer waar discussies over specifieke onderdelen van het wetsvoorstel spelen (die niet perse zien op de overheveling van de fusietoezichtstaken van de NZa naar ACM). Die discussies zijn tamelijk fundamenteel van aard en ook niet zomaar opgelost. Wij denken dan ook dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de Senaat erin slaagt voor de zomer van 2020 ingestemd te hebben met het huidige wetsvoorstel Positionering taken NZa.
Zolang het voornoemde wetsvoorstel nog niet in werking is getreden zal de minister zijn voorstel om te komen tot een gedeeltelijk zorgfusieverbod niet uitvoeren. Dat geeft dus gelukkig nog volop tijd om zijn voorstel te doordenken. Tegelijk is er haast bij dat zijn voorstel wordt ingetrokken. Als gezegd hoe harder er wordt gedreigd met verboden, hoe groter de kans dat een zorgbestuurder geprikkeld wordt de vlucht naar voren te moeten gaan kiezen. Dat ACM ondertussen -zonder enig hard bewijs van negatieve effecten daarvan- de legitieme samenwerking van onderling niet of nauwelijks concurrerende zorgaanbieders inperkt helpt daar ook niet bij (zie daarover onze eerdere blog). Enfin, wij menen dat het bij het zorgfusietoezicht beter is soms het kruit droog te houden. Met ‘losse flodders’ bij toezicht op zorgaanbieders de houding kiezen van ‘voorkomen is beter dan genezen’ is zowel juridisch als maatschappelijk gezien in geen geval prudent. Als zorgfusies en de samenwerking tussen (niet-concurrerende) zorgaanbieders zonder dwingende redenen en/of op ongefundeerde wijze door VWS en/of ACM preventief aan banden worden gelegd, is dat niet alleen schadelijk voor (investeringen in) de zorgsector maar ook nadelig voor (de bereikbaarheid en kwaliteit van zorg voor) de patiënt. Kortom, bezint eer ge begint!
Een deel van deze blog verscheen eerder in Zorgvisie. Die blog is hier te lezen.
