Op 16 maart 2020 stond werkend Nederland even stil: premier Rutte kondigde verschillende maatregelen aan om de verspreiding van het corona-virus te vertragen. De afgekondigde maatregelen die nadien verder zijn uitgewerkt, ook door het bedrijfsleven zelf, treffen alle lagen van de economie en de samenleving. De coronacrisis werd een feit. Op verschillende rechtsgebieden komen daardoor vragen op die eerder niet relevant waren. Zo ook in het aanbestedingsrecht. Maar is de Aanbestedingswet zo star als men altijd dacht? En hoe verlopen aanbestedingen in deze tijden? In deze blog worden de vijf meest gestelde vragen behandeld.
Vraag 1: Welke gevolgen heeft de corona-pandemie op lopende aanbestedingen?
Afhankelijk van de stand van de betreffende aanbestedingsprocedure, gelden de volgende aandachtspunten.
Het eerste advies is om lopende aanbestedingen in beginsel gewoon door te laten lopen: veel aanbestedingen vinden al volledig digitaal plaats en kunnen ook door (thuis)werkende inschrijvers opgepakt worden. Wel worden inschrijvingen door teams opgesteld en is het overleggen minder gemakkelijk. Het ligt dan ook voor de hand om lopende termijnen te verlengen op grond van het proportionaliteitsbeginsel (zie par. 3.6 Gids Proportionaliteit). De (thuis)werkende beoordelaars kunnen deze documenten vervolgens beoordelen, eventueel in digitale consensusbesprekingen.
Mochten fysieke bijeenkomsten, het geven van presentaties door inschrijvers, eventuele POC’s, interviews en dergelijke onderdeel uitmaken van de aanbestedingsprocedure, dan is het zaak om te onderzoeken of deze kunnen doorgaan zonder fysieke aanwezigheid van inschrijvers. Een inlichtingenbijeenkomst organiseren, kan bijvoorbeeld ook via digitale weg waar alle (potentiële) inschrijvers digitaal aan kunnen deelnemen. Het geven van een presentatie door inschrijver aan de beoordelingscommissie, bijvoorbeeld om te demonstreren hoe een bepaalde softwaretoepassing werkt, kan prima op afstand via de digitale weg. Ook voor een POC en voor interviews vallen dergelijke oplossingen te bedenken om met inachtneming van de regels van de RIVM toch de aanbesteding af te ronden.
Verder is het advies om de aanbestedingsstukken door te nemen met de wetenschap dat de corona-pandemie hoogstwaarschijnlijk komend jaar kan blijven opwaaien en wat dit voor gevolgen kan hebben voor de betreffende opdracht. Eventuele problemen kunnen dan op voorhand worden benoemd met ofwel uitgeschreven oplossingen ofwel het vaststellen van de wijze waarop partijen met elkaar zullen omgaan om eventuele problemen op te lossen.
Indien in deze periode een voorlopige gunningsbeslissing is verzonden en een inschrijver daartegen opkomt, dienen betrokken partijen er rekening mee te houden dat de definitieve gunning langer dan normaliter dient te worden opgeschort. Een aanbestedende dienst mag pas tot definitieve gunning overgaan nadat uitspraak is gewezen. Alle rechtbanken (en gerechtshoven) zijn in ieder geval tot en met 6 april 2020 gesloten voor niet-urgente zaken. Daar vallen aanbestedingsrechtelijke kort gedingen (en hoger beroepen) in beginsel onder, waardoor een zitting veel later in de tijd ingepland zal worden. Mochten aanbestedende diensten hierdoor in de problemen komen, is het mogelijk om onder voorwaarden de overeenkomst met de huidige dienstverlener/leverancier te verlengen of een overbruggingsovereenkomst met een andere partij te sluiten.
Een alternatief kan zijn om gezamenlijk – klager en aanbestedende dienst – juridisch advies in te winnen en te kijken of een voor beide partijen acceptabele uitkomst mogelijk is zonder dat er een voorzieningenrechter aan te pas komt.
Vraag 2: De overeenkomsten die wij met een aanbesteder hebben gesloten, moeten door de corona-pandemie gewijzigd worden. Mag dit?
Het uitgangspunt is dat overeenkomsten slechts gewijzigd mogen worden in de gevallen als expliciet benoemd in de Aanbestedingswet, zie art. 2.163a e.v. Bij wijzigingen die niet geschaard kunnen worden onder één van de mogelijkheden in de Aanbestedingswet, de zogenaamde wezenlijke wijzigingen, geldt in beginsel een nieuwe aanbestedingsplicht.
De wettelijke mogelijkheden om een overeenkomst te wijzigen, bieden al de nodige ruimte om lopende overeenkomsten te wijzigen. Kortgezegd, biedt de Aanbestedingswet de volgende opties:
- Deminimis-uitzondering:
Zo hebben partijen de mogelijkheid om wijzigingen door te voeren zolang het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan het toepasselijke drempelbedrag en niet meer bedraagt dan 10% van de oorspronkelijk geraamde opdrachtwaarde;
- Herzieningsclausules:
Een wijziging kan, ongeacht de geldelijke waarde ervan, worden doorgevoerd indien deze wijziging in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken was opgenomen in “duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige” herzieningsclausules. Zo bevatten vele algemene voorwaarden ook mogelijkheden, zowel eigen inkoopvoorwaarden van aanbestedende diensten als branchestandaarden zoals bijv. de UAV-gc en de UAV;
- Noodzakelijke aanvullingen:
Een overheidsopdracht kan ook gewijzigd worden, indien (i) aanvullende werken/diensten/leveringen door de oorspronkelijke opdrachtnemer noodzakelijk zijn geworden, (ii) een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische en technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of kostenstijgingen zou leiden en (iii) de prijsverhoging niet meer bedraagt dan 50% van de oorspronkelijk geraamde opdrachtwaarde. Dit kan een goede optie zijn om bestaande overeenkomsten uit te breiden door de corona-pandemie;
- Onvoorziene omstandigheden:
De meest voor de hand liggende wijzigingsmogelijkheid in deze pandemie is wellicht wel deze optie waarin is opgenomen dat een wijziging kan worden doorgevoerd, indien de “behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien” en de prijsverhoging niet meer bedraagt dan 50% van de oorspronkelijk geraamde opdrachtwaarde.
Let op: dit is een andere definitie van onvoorziene omstandigheden dan in art. 6:258 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehanteerd om de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst te ontbinden;
- Restcategorie van niet-wezenlijke wijzigingen:
Een laatste relevante optie is als de betreffende wijziging, ongeacht de waarde ervan, niet kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Artikel 2.163g Aanbestedingswet, in navolging van het Pressetext-arrest van het Europese Hof van Justitie (C-454/06), geeft aan welke wijzigingen in ieder geval wel als wezenlijke wijzigingen kwalificeren en dus niet-toelaatbaar zijn:
- De wijziging verandert – kortgezegd – de kring van gegadigden voor de oorspronkelijke overheidsopdracht;
- Wijzigingen van het economisch evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer (die niet waren voorzien in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken en overeenkomst);
- Een wijziging die leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht; of
- Verandering van opdrachtnemer.
In het bovenstaand overzicht zijn slechts enkele - al dan niet de belangrijkste - inhoudelijke criteria benoemd. Bij de meeste opties geldt ook dat de aard van opdracht niet mag wijzigen, bijvoorbeeld van een dienst naar een levering of andersom. Verder gelden er in sommige gevallen ook vormvoorschriften, zoals een publicatieplicht van de wijziging via TenderNed.
Vraag 3: Ik kan door de corona-pandemie de afspraken uit de overeenkomst met de aanbestedende dienst niet nakomen, en nu?
Het uitgangspunt is: gemaakte afspraken nakomen. Indien één van de partijen dit niet kan, dient te worden gekeken naar de gemaakte afspraken in de overeenkomst: geven deze aan wat de gevolgen zijn bij dergelijke gevallen die buiten de invloedssfeer van partijen liggen, zoals de corona-pandemie? Zo ja, dan geldt hetgeen partijen zijn overeengekomen in de overeenkomst.
Verder is vooral het advies om met de opdrachtgever (digitaal) om tafel te gaan: gelet op de bijzondere tijden kan het reëel zijn om verwachtingen over en weer bij te stellen. Bestaande afspraken mogen niet wezenlijk worden gewijzigd.
Mochten partijen er onderling niet uitkomen, dan biedt de wet verschillende mogelijkheden om de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst te ontbinden op verzoek van één van de partijen:
- Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 van het Burgerlijk Wetboek. In dit geval betekent het dat opdrachtnemer aantoont dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en wat dit concreet zou moeten betekenen voor de overeenkomst tussen partijen. De maatstaf die wordt gehanteerd bij “onvoorziene omstandigheden” in het civiele recht c.q. Burgerlijk Wetboek is een striktere dan die in het aanbestedingsrecht c.q. Aanbestedingswet. De gevolgen zijn ook anders: in het civiele recht raakt het de kern van het overeenkomstenrecht, omdat gemaakte afspraken dan wijzigen. In het aanbestedingsrecht heeft het “slechts” tot gevolg dat een bestaande overeenkomst uitgebreid mag worden zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te doorlopen;
- Eventueel kunt u als opdrachtnemer een beroep doen op overmacht van art. 6:75 van het Burgerlijk Wetboek om schadeclaims af te wenden. Dit artikel bepaalt dat een nietnakoming van verplichtingen c.q. een tekortkoming niet kan worden toegerekend aan een contractspartij (lees: opdrachtnemer) indien deze “niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt”.
- Door een beroep te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 van het Burgerlijk Wetboek. Een partij kan dan betogen dat een tussen partijen geldende regel toch niet van toepassing is, voor zover dit “in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn”. Hierbij kan gedacht worden aan extreme en dure inspanningen om een verplichting deze week na te komen, terwijl het voor de andere partij niet veel zou uitmaken als de verplichting bijvoorbeeld volgende maand wordt nagekomen.
U zult begrijpen dat afhankelijk van de opdracht, de inhoud van de afspraken, maar ook de branche en de partijen het bovenstaande tot een andere uitkomst c.q. advies kan leiden.
Vraag 4: Wij komen door de corona-pandemie voor onverwachte aankopen te staan, kunnen we deze opdrachten nu onderhands en dus zonder aanbesteding vergeven?
Ervan uitgaande dat een wijziging van de lopende overeenkomsten met huidige leveranciers of dienstverleners niet mogelijk of niet gewenst is en dus een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten, geldt het volgende.
Het uitgangspunt is dat aanbestedingsplichtige opdrachten via een standaardprocedure vergeven moeten worden, tenzij wordt voldaan aan de voorwaarden om een bepaalde bijzondere procedure te mogen volgen. In het laatste geval kan, dit is niet verplicht, een bijzondere aanbestedingsprocedure worden gevolgd.
Gelet op de corona-pandemie, biedt de Aanbestedingswet verschillende mogelijkheden om opdrachten niet via een standaardprocedure met normale termijnen te vergeven.
Zo is er de optie om een versnelde procedure te doorlopen. Art. 2.74 Aanbestedingswet bepaalt dat in een “urgente situatie” de aanbestedende dienst de wettelijke minimumtermijnen nog verder mag verkorten. Belangrijk hierbij is dat de urgente situatie niet aan de aanbestedende dienst te wijten mag zijn. Voor een Europese openbare procedure geldt dan van moment aankondiging tot inschrijving een minimumtermijn van 15 dagen. Voor een Europese niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling een minimumtermijn van in totaal 25 dagen: 15 dagen voor selectie van inschrijvers en 10 dagen voor het indienen van inschrijvingen.
Ook biedt de Aanbestedingswet de optie om onderhands opdrachten te vergeven, een zogenaamde “onderhandelingsprocedure zonder aankondiging”. Volgens art. 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet kan hiervan gebruik worden gemaakt:
“voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten”.
Er moet derhalve sprake zijn van: dwingende spoed, onvoorziene gebeurtenis en causaal verband. Zoals uit de wettelijke tekst blijkt, is dit een uitzondering die zeer strikt uitgelegd moet worden. In de Europese jurisprudentie is dit ook bevestigd: indien aanbestedende diensten beschikken over voldoende tijd voor een versnelde procedure, dan dient een dergelijke procedure georganiseerd en gevolgd te worden in plaats van een onderhandse gunning. In de Nederlandse jurisprudentie is onderhandse gunning toegestaan voor tijdelijke overbruggingsovereenkomsten, zie hier. Maar ook in Nederlandse jurisprudentie is en blijft het uitgangspunt dat deze uitzondering zeer strikt dient te worden uitgelegd, zie hier.
Vraag 5: Wat betekent deze corona-pandemie voor aankomende opdrachten in de aanbestedings-planning?
Deze pandemie zou in beginsel geen gevolgen hoeven te hebben voor de opdrachten die in de planning staan, omdat de aanbestedingsprocedures veelal toch volledig digitaal verlopen: voor wat betreft de publicatie van de aanbestedingsdocumenten, alsook de inschrijving en beoordeling. Bij gewenste elementen zoals presentaties, interviews en POC’s is het zaak om hier op voorhand alternatieven voor te bedenken.
Het is uiteraard wel de vraag of de benodigde leveringen en diensten nog benodigd zijn en/of op de geplande wijze uitgevraagd kunnen worden. Dat is echter meer een inhoudelijke vraag.
Tot slot
De wereld ziet er elke dag weer anders uit gelet op de snelle ontwikkelingen met het corona-virus en de impact van de genomen besluiten door overheid en bedrijfsleven. Mocht u specifieke vragen hebben of tegen één van bovenstaande vragen aan lopen, dan staan wij u graag bij.
