Het gerechtshof Den Haag heeft bevestigd dat een verplichte deelneming voor zzp’er aan een bedrijfstakpensioenfonds niet is verboden. Aanleiding is een procedure die Zelfstandigen Bouw, een belangenvereniging voor zzp’ers in de bouw had aangespannen tegen de Staat en Bpf Schilders. Bpf Schilders is een bedrijfstakpensioenfonds waarin schilders deelnemen. De Nederlandse Staat heeft deelneming verplicht gesteld naar aanleiding van een verzoek van een werkgeversorganisatie en twee werknemersorganisaties (hierna: de sociale partners). Aan dit verzoek lag een afspraak tussen de sociale partners ten grondslag. Volgens Zelfstandigen Bouw is dit in strijd met het kartelverbod zoals bepaald in artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU. De rechtbank Den Haag heeft dit eerder afgewezen.
Het hof stelt onder verwijzing naar vaste Europese rechtspraak (arresten Albany, Brentiens en Drijvende Bokken) voorop dat een overeenkomst die uitsluitend tot stand komt tussen werkgevers- en werknemersorganisaties buiten het toepassingsbereik van artikel 101 VWEU valt. Dit is anders indien er (mede) wordt onderhandeld namens aangesloten zelfstandige ondernemers of door een vereniging van een specifieke beroepsgroep (arresten FNV Kiem en Pavlov). Daarvan is hier sprake omdat bij de sociale partners ook zzp-schilders zijn aangesloten. Hierdoor is de afspraak tussen de sociale partners niet zuiver het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties.
Vervolgens wijst het hof erop dat de afspraak tussen de sociale partners de mededinging beperkt omdat deze tot gevolg heeft dat schildersbedrijven elkaar niet beconcurreren op het vlak van de kosten van aanvullende pensioenen. Dit is niet voldoende om te concluderen dat de overeenkomst is verboden. Aanvullende pensioenregelingen hebben vooral een sociale functie en slechts gevolgen voor één van de kostenposten van schilders. Daarbij overweegt het hof dat de uitvoeringskosten van Bpf Schilders te gering zijn om aan te nemen dat een beperking van de concurrentie merkbaar zou zijn. Er blijven volgens het hof voldoende andere relevante kostenposten over zoals arbeid, materialen en administratie. Daarnaast concurreren schilders ook op prijs, service en kwaliteit.
Verder overweegt het hof ambtshalve dat er geen aanleiding bestaat om uit te gaan van een inbreuk op het verbod op misbruik van een economische machtspositie (artikel 102 VWEU). Bpf Schilders kan als gevolg van het aan haar toegekende exclusieve recht om een aanvullende pensioenregeling te beheren weliswaar geacht worden een machtspositie te hebben, maar Zelfstandigen Bouw heeft niet voldoende gemotiveerd dat Bpf Schilders hiervan misbruik heeft gemaakt. Door het aan Bpf Schilders verleende exclusieve recht kan weliswaar een concurrentiebeperking ontstaan omdat schilders geen verdergaande pensioenregeling kunnen afsluiten, maar een bedrijfstakpensioenfonds kan worden aangemerkt als een onderneming belast met een dienst van algemeen economisch belang (artikel 106 VWEU). Als een bedrijfstakenpensioenfonds niet langer over een exclusief recht zou beschikken, zou dit ertoe kunnen leiden dat het deze dienst niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan vervullen. Het hof bekrachtigt daarom het vonnis van de rechtbank.
Deze blog is ook verschenen in de rubriek Snelrecht van het vakblad Mr. Het artikel is hier te lezen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
