De telecomsector stond niet stil in 2016. Zo heeft de Europese Commissie afgelopen zomer haar goedkeuring verleend voor de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming VodafoneZiggo (zie ook deze blog). Deze transactie zal het telecomlandschap in Nederland fundamenteel veranderen. Bovendien heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) het afgelopen jaar in verschillende zaken interessante uitspraken gewezen.
Op 13 mei 2016 heeft het CBb uitspraak gedaan in een (inmiddels) jarenlange procedure naar aanleiding van OT2010, een aanbesteding voor de inkoop van vaste telecommunicatiediensten in 2010. In deze procedure stond de vraag centraal of KPN de op haar rustende non-discriminatieverplichting had geschonden. Volgens Tele2 was dit het geval doordat KPN 69 uur voor de deadline van de inschrijving op de aanbesteding een interne kortingsactie aan de retailtak van haar bedrijf bekendgemaakt, terwijl zij deze kortingsactie aan haar externe afnemers (waaronder Tele2) slechts één uur voor de deadline bekend had gemaakt. De opdracht werd in eerste instantie voorlopig gegund aan KPN, maar deze gunningsbeslissing werd ingetrokken naar aanleiding van het eerste (deel)besluit van (toen nog) OPTA. In dat besluit stelde OPTA vast dat KPN inderdaad de non-discriminatieverplichting had geschonden. Vervolgens vond een voorlopige gunning aan Tele2 plaats, maar ook die werd ingetrokken. Ditmaal naar aanleiding van een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. Daarin oordeelde het Hof dat de motivering tot uitsluiting van KPN ontoereikend was, nu in het bestek voor deze situatie geen uitsluitingsgrond was opgenomen. Er werd vervolgens weer voorlopig gegund aan KPN. Bovendien stelde OPTA in de tussentijd in haar tweede (en laatste) deelbesluit vast dat KPN de non-discriminatieverplichting juist niet had geschonden. Toch hield de voorlopige vergunning naar aanleiding van de uitspraak van het hof geen stand. Een reeks van besluiten en uitspraken volgde. Uiteindelijk heeft het CBb afgelopen jaar uitspraak gedaan. Het CBb oordeelde dat KPN de non-discriminatieverplichting niet had geschonden en heeft het beroep van Tele2 dan ook ongegrond verklaard. Daarmee lijkt dan ook een einde te zijn gekomen aan deze langlopende procedure.
Op 21 november 2016 heeft het CBb bovendien uitspraak gedaan op het gebied van bepaalde transittarieven van KPN. Deze uitspraak volgde op het arrest van het Hof van Justitie, waarin antwoord werd gegeven op prejudiciële vragen van het CBb. Het CBb oordeelde dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) geen sanctie had mogen opleggen aan KPN voor het rekenen van transittarieven naar informatienummers. Volgens het CBb had ACM geen last onder dwangsom mogen opleggen aan KPN, nu het transittarief slechts een klein deel van de totale tarieven voor een gesprek betreft. Volgens het CBb heeft ACM daarbij onvoldoende belang gehecht aan het feit dat zij met het tariefbesluit ingrijpt in het op de daadwerkelijk concurrerende markt voor gespreksdoorgifte bestaande beginsel van contractsvrijheid tussen aanbieders. Bovendien belemmert de tariefregulering van transitdiensten voor niet-geografische nummers volgens KPN haar mogelijkheden om op deze markt te concurreren. Bij de weging van de belangen van KPN, afgezet tegen het te verwachten rendement van het besluit van ACM, komt het CBb tot het oordeel dat het besluit niet voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid.
Marktanalyses
In 2017 staan verschillende marktanalysebesluiten (“MA-besluiten”) van ACM op de agenda. De oprichting van de joint venture tussen Vodafone en Ziggo heeft bijvoorbeeld aanleiding gegeven tot een vooronderzoek voor nieuwe marktanalyse van ACM. Een belangrijk onderwerp van het vooronderzoek is de ontwikkeling van toegangsmogelijkheden van de verschillende telecomnetwerken (koper, kabel, glas) en de rol die de technische vooruitgang hierbij speelt. Ook worden belangrijke uitspraken van het CBb met betrekking tot enkele van deze MA-besluiten verwacht dit jaar. Zie voor een overzicht hiervan de update van de reguleringstabel in deze blog.
Daarnaast berichtten wij in een eerdere blog al dat het CBb prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie had gesteld in de beroepsprocedure naar aanleiding van het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte (“FTA-MTA”) van ACM. Op 15 september jl. heeft het Hof van Justitie antwoord gegeven op deze prejudiciële vragen. De kern van het arrest van Hof van Justitie is dat nationale toezichthouders mogen afwijken van de Aanbeveling inzake gespreksafgiftetarieven. Inmiddels is het CBb opnieuw aan zet. De einduitspraak wordt in april van dit jaar verwacht. Deze uitspraak is niet alleen van belang voor de vierde reguleringsperiode waarop het besluit van ACM zag, maar ook voor de aankomende vijfde reguleringsperiode. Inmiddels heeft ACM namelijk haar ontwerpbesluit FTA-MTA V al ter consultatie aan partijen voorgelegd. ACM is voornemens de definitieve versie van dit marktanalysebesluit op 1 mei 2017 in werking te laten treden.
Netneutraliteit
In een eerdere blog berichtten wij al dat de Verordening inzake netneutraliteit en roaming (de “Verordening”) is vastgesteld en dat de Nederlandse wetgever was gestart met een wetswijziging naar aanleiding hiervan. Op grond van de Verordening mogen aanbieders van de internettoegangsdiensten geen beperkingen opleggen aan (toegang tot) video-verkeer, bijvoorbeeld via YouTube of Netflix. Daarnaast mogen klanten zelf kiezen met welke apparaten zij gebruik maken van een internettoegangsdienst. In deze blog zijn wij al verder op deze nieuwe regels ingegaan. Inmiddels is op 2 november 2016 de wet van 12 oktober 2016 tot wijziging van de Telecommunicatiewet ter uitvoering van de netneutraliteitsverordening gepubliceerd. De wetswijziging is inmiddels ook in werking getreden. De wetswijziging werkt bovendien terug tot en met 30 april 2016. ACM is dan ook bevoegd om de Verordening te handhaven ten aanzien van eventuele overtredingen die plaatsvonden in de periode vanaf 30 april 2016. ACM is inmiddels zelfs al overgegaan tot handhaving van de verplichtingen die gelden op grond van de (Telecommunicatiewet ter implementatie van de) Verordening. Eind 2016 legde ACM namelijk aan T-Mobile een dwangsom op waarmee zij T-Mobile tracht te dwingen te stoppen met het aanbieden van haar dienst Datavrije Muziek. Volgens ACM handelt T-Mobile in strijd met regels omtrent netneutraliteit doordat zij deze dienst aanbiedt. Bij deze dienst gaat muziekstreaming niet ten koste van de databundel. T-Mobile heeft beroep ingesteld tegen dit besluit. In deze procedure zal onder meer de vraag aan de orde komen of de Nederlandse wet in strijd is met de Verordening. T-Mobile voert namelijk aan dat de dienst Datavrije Muziek niet in strijd met de Verordening is, aangezien de Verordening ruimte zou bieden voor uitzonderingen. Die ruimte is er niet op grond van de Nederlandse wet.
Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).
