De bouwfraude die in 2001 aan het licht werd gebracht, bestond grotendeels uit verboden aanbestedingsafspraken. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) – de voorloper van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – heeft de betrokken bouwbedrijven daarvoor destijds voor tientallen miljoenen euro’s aan kartelboetes opgelegd.
Sindsdien is het in Nederland op dit vlak enige tijd relatief rustig geweest. De afgelopen jaren hebben autoriteiten in Nederland en ons omringende landen echter voor vele miljoenen euro’s aan boetes opgelegd wegens verboden afspraken bij aanbestedingen. Vaak betrof dit te bouwsector (zie bijvoorbeeld hier en hier), maar ook in andere sectoren zijn aanbestedingskartels bestraft, zoals bij radiologiediensten, de infrastructuur van het stroomnet en de levering van elektronische apparatuur.
Het is voor inschrijvers daarom belangrijk om goed te realiseren wat wel en niet mag bij een publieke of private aanbestedingsprocedure. In deze blog bespreken wij de belangrijkste aandachtspunten, en welke vormen van samenwerking tussen bedrijven wel en niet zijn toegestaan.
Samenwerking bij aanbestedingen in veel gevallen toegestaan
Soms kan het noodzakelijk zijn samen met één of meerdere ondernemingen een opdracht uit te voeren. In dit geval kunnen ondernemingen ervoor kiezen gezamenlijk in te schrijven op de aanbesteding. Dit heet combinatievorming. Met de term combinatievorming bedoelen we in deze blog zowel: (i) de zuivere combinatievorming waarbij iedere partij ten opzichte van de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht; als (ii) onderaanneming, waarbij de inschrijver een deel van de uitvoering van de opdracht uitbesteedt aan een andere ondernemer maar alleen zelf jegens de opdrachtgever aansprakelijk is voor de uitvoering.
Samenwerking bij aanbestedingsprocedures is in veel gevallen toegestaan. Zo geldt allereerst dat als de inschrijvende ondernemingen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, de samenwerking in beginsel mededingingsrechtelijk is toegestaan. Daarnaast bestaan er verschillende rechtvaardigingen om als concurrenten samen te werken. Bijvoorbeeld als de desbetreffende ondernemingen de opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren, omdat geen van de betrokken ondernemingen afzonderlijk voldoet aan de geschiktheidseisen van de aanbesteding.
Ook kan er sprake zijn van een vrijstelling op grond van artikel 6, lid 3 Mededingingswet. Daarvoor is ten eerste vereist dat de samenwerking leidt tot een objectief meetbare verbetering van de productie of distributie, of een technische of economische vooruitgang oplevert. Het doel kan bijvoorbeeld zijn het bundelen van deels complementaire specialismen, het verbeteren van de kwaliteit van een opdracht, het spreiden of verminderen van financiële risico’s of het benutten van restcapaciteit. Ten tweede moet een redelijk deel van de behaalde verbetering of vooruitgang bij de consument terechtkomt. Ten derde moet de samenwerking de concurrentie niet verder beperken dan strikt noodzakelijk is voor het realiseren van de voordelen, en moet er voldoende restconcurrentie overblijven.
Verboden samenwerking bij aanbestedingen: collusie of bid rigging
Wanneer de samenwerking bij een aanbesteding de concurrentie in de aanbestedingsprocedure verstoort, handelen de betrokken ondernemingen in strijd met het kartelverbod in de zin van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Deze artikelen bepalen kort gezegd dat alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolg hebben dat de concurrentie op de markt wordt beperkt of vervalst, verboden zijn.
Hierbij kan worden gedacht aan overeenkomsten die een verdeling aanbrengen binnen een bepaalde markt of groep afnemers, afspraken tussen concurrenten die de productie beperken of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Dergelijke verboden samenwerking bij een aanbesteding wordt ook wel bid rigging genoemd.
De meest voorkomende vormen van collusie zijn (i) biedonderdrukking, (ii) overbieding, (iii) rotatiesystemen en (iv) cover pricing.
- Bij biedonderdrukking (of terugtrekking) spreken ondernemingen af dat dat zij niet zullen inschrijven op een opdracht of dat zij hun bod zullen intrekken, zodat een andere onderneming van succes verzekerd is.
- Bij overbieding (of schijnbieding) bieden ondernemingen bewust een hogere prijs dan de onderneming die de opdracht ‘mag winnen’. Het kan ook voorkomen dat andere voorwaarden van het bod zo onacceptabel worden gemaakt dat de andere bieder zeker niet zal winnen.
- Bij rotatiesystemen spreken de inschrijvers per terugkerende aanbesteding af wie er aan de beurt is om deze keer de opdracht te winnen. Op deze manier wordt de kans dat een bepaalde inschrijver een opdracht gegund krijgt vergroot en kan de prijs worden opgedreven zonder het risico de opdracht mis te lopen. Soms gaat dit gepaard met een onderlinge herverdeling van de (kunstmatig) hoge) inkomsten tussen de karteldeelnemers.
- Bij ‘cover pricing’ spreekt een onderneming die niet werkelijk geïnteresseerd is in de opdracht – de ‘prijslener’ – met zijn concurrent af dat zij boven diens inschrijfprijs gaat zitten. Door met een hogere prijs in te schrijven, komt de onderneming weliswaar niet in aanmerking voor deze opdracht, maar blijft zij wel in beeld bij de aanbestedende dienst – bijvoorbeeld voor een volgende opdracht waarin zij wel geïnteresseerd is. Dit lijkt misschien onschuldig, maar bedrijven creëren hiermee de valse schijn van een competitief aanbestedingsproces en handelen daarmee in strijd met het kartelverbod.
In alle gevallen geldt dat de vorm van de verboden samenwerking niet uitmaakt. De samenwerking kan variëren van een schriftelijke overeenkomst tot een mondeling gentlemen’s agreement. Ook het enkel informeel uitwisselen van informatie valt hieronder. Voldoende is dat er een vorm van coördinatie tussen ondernemingen is die de risico's van de onderlinge concurrentie vervangt door een samenwerking. Een vooraf opgesteld plan is hiervoor niet nodig. Dus ook het vluchtig navragen wie op welke toekomstige aanbesteding gaat inschrijven is al snel problematisch, omdat dit onzekerheid over toekomstig marktgedrag kan verminderen en collusie kan vergemakkelijken.
Handhaving van aanbestedingskartels in verschillende sectoren
Bid rigging en andere aanbestedingskartels kosten de aanbestedende diensten (veel) geld, en leidt tot verlies van kwaliteit en expertise. Daarom wordt er streng op gehandhaafd. In Nederland gebeurt dit door de ACM en de Europese Commissie. De laatste jaren zijn door de nationale autoriteiten in de EU verschillende boetes opgelegd voor verboden samenwerkingen bij aanbestedingen in uiteenlopende sectoren.
Zo oordeelde de Deense mededingingsautoriteit bij besluit van 27 oktober 2023 dat een groot aantal energie- en elektriciteitscentrales een inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU en de gelijkluidende nationale bepaling. De centrales hadden zich schuldig gemaakt aan prijscoördinatie en bid rigging tijdens de dagelijkse veilingen voor de zgn. Frequency Restoration Reserve ("mFRR").
De Spaanse mededingingsautoriteit heeft op 19 juli 2023 aan vier fabrikanten van militaire uitrusting een boete van in totaal ruim € 6 miljoen opgelegd wegens bid rigging bij verschillende aanbestedingen van het Spaanse ministerie van Defensie. Zo hadden twee fabrikanten een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin was afgesproken om hun offertes te coördineren. Verder spraken zij af dat wanneer één van de twee de aanbesteding zou winnen, beide bedrijven de uitvoering en beloning zouden delen.
De Poolse mededingingsautoriteit heeft op 7 februari 2023 aan zeven verschillende bedrijven een boete van in totaal € 1,6 miljoen opgelegd wegens bid rigging in de markt voor afvalverwerking. De bedrijven schreven namelijk steeds in als een consortium, terwijl zij de diensten ook in een kleiner verband of zelfs individueel konden leveren.
De Portugese mededingingsautoriteit legde op 13 juli 2022 een boete van ruim € 41 miljoen op aan een bid rigging kartel dat actief was bij aanbestedingen voor de levering van bewakings- en beveiligingsdiensten. De bedrijven spraken onder meer af fictieve offertes in te dienen of hun bod in trekken om ervoor te zorgen dat het afgesproken bedrijf de aanbesteding zou winnen.
Meest recent in Nederland heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de boete die de ACM in 2017 aan verschillende dakbedekkingsbedrijven had opgelegd wegens bid rigging in stand gelaten. Twee dakbedekkingsbedrijven hadden bij de aanbesteding hun offertes onderling afgestemd. Het CBB oordeelde dat de ACM voldoende heeft aangetoond dat sprake was van een overeenkomst tussen twee dakbedekkingsbedrijven die de strekking had de mededinging te beperken.
Risico op hoge boetes bij verboden samenwerkingen
Bedrijven die zich schuldig maken aan collusie bij aanbestedingen, riskeren een hoge boete. De maximale boete die de ACM per overtreding kan opleggen, is € 900.000 of, als dat meer is, 10% van de omzet van een bedrijf (oplopend tot 40% bij meerjarige kartelafspraken). Daarnaast hebben aanbestedende diensten de mogelijkheid om, bij voldoende plausibele aanwijzingen dat sprake is van collusie, een onderneming uit te sluiten van de betreffende aanbestedingsprocedures. Is een bedrijf eenmaal beboet voor bid rigging, dan kan dit reden zijn om dit bedrijf van toekomstige aanbestedingen uit te sluiten. Een overtreding van het kartelverbod kan dus grote impact hebben.
Kartelvorming bij aanbestedingen staat overigens al langer op het lijstje van de ACM. Lees hiervoor ook deze en deze blog. Deelnemers aan een aanbestedingskartel moeten zich er bovendien van bewust zijn dat de partij die als eerste het kartel bij de autoriteiten opbiecht er zonder boete vanaf kan komen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
