Regulering van de telecomsector na UPC/Ziggo: what’s next?

Update d.d. 29 januari 2015

De Nederlandse telecommunicatiesector staat aan de vooravond van de vierde reguleringsperiode. ACM heeft inmiddels haar eerste ontwerp marktanalysebesluit (“MA-besluit”) voor Ontbundelde Toegang (“ULL”) genomen. Andere (ontwerp-)MA-besluiten zullen op (relatief) korte termijn volgen. Deze besluiten zullen in belangrijke mate het speelveld in de telecomsector voor de komende drie jaar bepalen. Door de recente Europese goedkeuring van de overname van Ziggo door het moederbedrijf van UPC zal de dynamiek op deze markt de komende jaren mogelijk veranderen. KPN ziet in deze overname aanleiding te pleiten voor minder of zelfs geen regulering. Vodafone en Tele2 pleiten daarentegen voor, op zijn minst, de status quo. Ook de door ACM goedgekeurde overname van Reggefiber door KPN zal invloed hebben op de markt. Daarbij komt ook nog dat recentelijk de Aanbeveling van de Europese Commissie van 2007, die het vertrekpunt vormt voor elke marktanalyse, is gewijzigd. In de nieuwe Aanbeveling is het aantal markten dat in aanmerking komt voor regulering verder afgenomen.

Achtergrond

Hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet verplicht ACM om elke drie jaar (ten minste) de in de Aanbeveling genoemde markten te analyseren. Wanneer ACM een gebrek aan concurrentie constateert, kan zij onder bepaalde voorwaarden “passende verplichtingen” opleggen. Deze systematiek heeft de afgelopen jaren geleid tot regulering van een groot aantal diensten, zoals vaste en mobiele gespreksafgifte (“FTA” en “MTA”), ULL, lage en hoge kwaliteit wholesale breedbanddiensten (“LKWBT” en “HKWBT”), wholesale huurlijnen (“HL”), vaste telefonie (“VT”) en toegang tot particuliere en zakelijke glasvezelaansluitnetwerken (“ODF-access (FttH)” en “ODF-access (FttO)”). MA-besluiten van ACM worden overigens regelmatig vernietigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”). Tot op heden hebben de beroepen tegen MA-besluiten in verreweg de meeste gevallen geleid tot minder of in elk geval minder strenge regulering van KPN.

Onderstaande tabel geeft een verkorte weergave van de huidige regulering van de telecommarkt (Reguleringsperiode III).

REGULERINGSPERIODE III
Markt	Opgelegde verplichtingen		Uitspraak CBb	Opmerkingen
Oordeel Televisie (20.12.2011)	ACM besluit tot niet reguleren van de kabel.		CBb bevestigt in uitspraak van 5 november 2011 ACM’s analyse.	N.v.t.
MA-besluit ULL (29.12.2011)	MDF- en SDF-access: - Toegang - ND - Transparantie - Tarief (Safety cap / EDC) Consultatie Tariefbesluit MDF-dienstinnovaties	ODF-access (FttH): - Toegang - ND - Transparantie - Tarief- regulering (DCF/Besluit 2012)	Uitspraak van het CBb van 25 april 2013: gedeeltelijke vernietiging.	- Verplichtingen inz. ODF access (FttH) en MDF- access in stand gelaten; - Aanpassing ND 5 voor WBT op basis van SDF-access (“FttC”): gedeeltelijke waardering o.b.v. LRIC i.p.v. EDC minus. MDF Tariefbesluit: Uiterlijk 11 maart 2015: zienswijze.
MA-besluit FttO (29.12.2011)	- Toegang - ND - Transparantie - Tarief (DCF)		Uitspraak van het CBb van 18 december 2013: (volledige) vernietiging.	CBb oordeelt dat ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat markt niet daadwerkelijk concurrerend is.
MA-besluit LKWBT (27.04.2012)	Geen regulering.		CBb bevestigt in uitspraak van 15 januari 2014 ACM’s besluit.	N.v.t.
MA-besluit VT (01.05.2012)	Enkelvoudig:   - Toegang - ND - Transparantie	Twee- en meervoudig: - Toegang - ND - Transparantie - Tarief- regulering (Safety cap / EDC)	Uitspraak van het CBb van 18 september 2014: gedeeltelijke vernietiging.	- ACM moet nieuw besluit nemen t.a.v. retail- en wholesale-markt voor tweevoudige gesprekken. - ACM moet alsnog dominantie analyse uitvoeren t.a.v. retail markt enkelvoudige gesprekken in aanwezigheid van wholesale-regulering. - Verplichtingen MA-Besluit VT 2012 blijven in stand tot nieuw besluit in werking is getreden (uiterlijk binnen zes maanden).
Herstel MA-besluit VT (uiterlijk 18.03.2015)	N.v.t.	N.v.t.	N.v.t.	- ACM heeft op 24.12.2014 ontwerp herstelbesluit VT gepubliceerd en geconsulteerd. - Uiterlijk 4 februari 2015: reactie belanghebbenden.
MA-besluit HKWBT/HL (28.12.2012)	- Toegang - ND - Transparantie - Tarief (EDC)		Beroep aanhangig bij CBb. Zitting 15 januari 2015 inz. near-netverplichting. Uitspraak vermoedelijk medio 2015.	N.v.t.
MA-besluit FTA-MTA (05.08.2013)	- Tariefregulering (Pure BULRIC)		Uitspraak CBb 13 januari 2015: Prejudiciële vragen.	Besluit geschorst. Uitspraak voorzieningenrechter: plus BULRIC tarieven.

 

Wat staat er te gebeuren?

Het ontwerp MA-besluit ULL biedt de eerste aanknopingspunten voor wat er staat te gebeuren in de komende reguleringsperiode. Onderstaande tabel geeft alvast een beknopt overzicht van de planning voor de MA-besluiten in Reguleringsperiode IV.

REGULERINGSPERIODE IV
Markt	Opgelegde verplichtingen				Planning
Analyse Televisie (2014)	N.v.t.				Uiterlijk 23 januari 2015: reactie marktpartijen op verzoek regulering Tele2.
Ontwerp MA-besluit ULL (31.10.2014)	MDF- en VULA-access:   - Toegang - ND - Transparantie - Tarief (MDF: Safety cap / VULA: BULRIC+, bijbehorende faciliteiten van VULA: EDC)		ODF-access (FttH):   - Toegang - ND - Transparantie - Tarief (DCF/nieuw tariefbesluit, voor bestaande en nieuwe operationele diensten WPC/EDC)		- Uiterlijk 12 december 2014: zienswijze. - Maart 2015: notificatie EC. - Mei 2015: publicatie definitief besluit.
Ontwerp MA-besluit VT 2015	Hypotheses PSTN:   - Toegang - ND - Transparantie - Tarief (Safety Cap) - Geen ND5	Hypotheses Tweevoudig:   - Toegang - ND - ND5 (conform ULL 15) - Transparantie - Wholesale Tarief (Safety Cap voor CPS en WLR) Geen retailregulering		Hypothese Meervoudig:   Geen wholesale-, noch retailregulering	- Tot 9 januari 2015: mogelijkheid tot reageren op hypotheses enkel- en tweevoudige gesprekken. - Tot 5 februari 2015: mogelijkheid tot reageren op hypothese meervoudige gesprekken.
Ontwerp MA-besluit FttO	N.v.t.				- Januari 2015: vragenlijst (marktafbakening en concurrentieposities). - Tot 10 februari 2015: mogelijkheid tot invullen vragenlijst. - Februari 2015: ACM interviewt marktpartijen. - Voor zomerreces: start consultatie (eventueel voorafgegaan door hypothesesessie). - December 2015: definitief besluit.
Ontwerp MA-besluit HKWBT	N.v.t.				- Januari 2015: vragenlijst (marktafbakening). - Tot 10 februari 2015: mogelijkheid tot invullen vragenlijst. (Verdere planning afhankelijk van uitspraak CBb inz HKWBT uit periode III.)

Het is uiteraard nog grotendeels koffiedik kijken hoe de regulering er de komende drie jaar zal komen uit te zien. Niettemin kunnen op basis van het ontwerp MA-besluit ULL, een aantal recente onderzoeken, alsmede de vorige reguleringsronde, de daaropvolgende beroepsprocedures en de uitkomsten daarvan al wel enkele voorlopige observaties worden gemaakt. Omdat het MA-besluit FTA-MTA nog tamelijk recent is en het CBb prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie, zullen wij deze markt hieronder niet adresseren.

Regulering VT

Op dit moment is, op basis van het VT-besluit 2012, nog een beperkt aantal retail-markten gereguleerd. Een belangrijke vraag is of ook in de komende reguleringsronde nog retail-markten zullen worden gereguleerd. Deze vraag dringt zich temeer op nu in de nieuwe Aanbeveling geen enkele retail-markt en zelfs geen enkele wholesale VT-markt meer is opgenomen. Toenemende concurrentie van zogeheten Over-The-Top-diensten (“OTT-diensten”), zoals WhatsApp en Skype, en de relatief sterke positie van UPC/Ziggo ten opzichte van KPN kunnen voor ACM aanleiding zijn om de teugels wat te laten vieren. Daar staat tegenover dat volledige deregulering van de (wholesale en/of retail) VT-markten mogelijk ingrijpende consequenties zal hebben voor partijen als Tele2, Pretium, etc. en – zo zou kunnen worden bepleit – daarmee uiteindelijk ook de eindgebruiker. Om dat te adresseren zou ACM kunnen denken aan het reguleren van de markt voor enkelvoudige gesprekken (PSTN), zoals zij ook heeft geformuleerd in haar hypotheses voor deze markt. ACM zal in elk geval ook de impact van nieuwe technologieën moeten meewegen als Session Initiation Protocol (SIP) en hosted voice, nieuwe telefonie diensten op basis van IP-technologieën. Uit de door ACM voorgelegde hypotheses kan mogelijk worden opgemaakt dat ACM er inmiddels naar neigt dat de wholesale-markt voor tweevoudige gesprekdiensten niet langer regulering behoeft. Daaruit volgt ook dat het denkbaar is dat ACM niet langer zal vasthouden aan regulering van de retail-markt voor tweevoudige gesprekken (ISDN2) en de wholesale- en retail-markt voor meervoudige gesprekken (ISDN30).

ULL

Al geruime tijd is ontbundelde toegang tot het aansluitnet van KPN en sinds een aantal jaar van Reggefiber gereguleerd (MDF- en SDF-access en ODF-access (FttH)). Alleen ODF-access (FttO) is, ondanks diverse pogingen van ACM daartoe, niet gereguleerd. Een interessante ontwikkeling is de mogelijkheid van Virtual Unbundled Local Access (“VULA”) dat, net zoals in het Verenigd Koninkrijk, waarschijnlijk ook in Nederland een (voorlopig) alternatief zal zijn voor ODF-access. Naast de overname van Ziggo door UPC is ook de overname van Reggefiber door KPN van belang voor deze markt. Aangezien deze transactie is goedgekeurd, is KPN’s positie ten aanzien van FttH verder versterkt. ACM formuleert in haar ontwerp MA-besluit ULL dan ook een toegangsverplichting voor MDF-, VULA- en ODF-access (FttH).

FttO

Tot op heden is ACM er niet in geslaagd ODF-access (FttO) te reguleren. In de vierde reguleringsperiode lijkt ACM het toch opnieuw te willen proberen. Met het oog hierop zal ACM mogelijk niet langer uitgaan van een nationale maar van een regionale marktafbakening. Naar verwachting zal ACM ook onderzoeken in hoeverre zakelijke toegang tot het glasvezelnetwerk in stedelijke gebieden en bedrijventerreinen van elkaar verschillen.

Breedband/huurlijnen

LKWBT is momenteel niet gereguleerd. ACM heeft in haar ontwerp MA-besluit ULL toegelicht dat naar haar mening KPN en Ziggo op de retailmarkt voor vaste internettoegang over een gezamenlijke machtspositie beschikken. Dat gegeven maakt regulering van LKWBT van (alleen) KPN ook voor de komende reguleringsperiode vermoedelijk niet voor de hand ligt. ACM heeft in elk geval nog geen (kenbare) voornemens in die richting.

Diensten op basis van HKWBT/HL zijn momenteel wél gereguleerd. Omdat tegen het huidige HKWBT/HL-besluit nog beroep loopt, is lastig voorspelbaar welke kant het nieuwe MA-besluit zal opgaan. Het is voor te stellen dat het onderscheid tussen HKWBT en LKWBT inmiddels minder groot is, zoals ACM ook in haar hypothese heeft aangekaart. Ook is opvallend dat volgens Dialogic de marktaandelen ten aanzien van zakelijke netwerkdiensten de komende jaren nauwelijks zullen veranderen.

Kabel

Kabelexploitanten worden momenteel niet gereguleerd. ACM heeft in het verleden tot twee keer toe een poging gedaan om de kabelmarkten open te stellen voor concurrentie. ACM is echter telkens teruggefloten door het CBb (zie de uitspraken uit 2007 en uit 2010). Ook het verzoek van drie marktpartijen in 2011 op de televisiemarkt te regulering is op niets uitgelopen (zie de uitspraak van het CBb uit 2012). Voor de komende reguleringsperiode is opnieuw een verzoek tot regulering ingediend. Het is uiteraard afwachten hoe ACM met dit verzoek om zal gaan. Voorshands lijkt niet waarschijnlijk dat ACM een derde poging zal ondernemen, ondanks dat sommige partijen daarvoor juist nu aanleiding zien.

Conclusie

Het is een gegeven dat de vierde reguleringsronde nog met diverse onzekerheden is omgeven. In zijn algemeenheid geldt wel dat het gebruik van OTT-diensten is toegenomen en dat nieuwe technologieën hebben geleid tot meer (mogelijkheden tot) concurrentie op sommige markten, zoals bijvoorbeeld VT. Feit is bovendien dat KPN op de (consumenten) breedbandmarkt niet langer de grootste aanbieder is. In het verleden heeft ACM zich steeds op het standpunt gesteld dat twee grote netwerkaanbieders niet voldoende is voor duurzame concurrentie (Two is not enough). Indien ACM vasthoudt aan dit motto is het niet onwaarschijnlijk dat ACM een aantal – voor alternatieve aanbieders zoals bijvoorbeeld Tele2, Vodafone, Canal Digitaal cruciale – diensten ook de komende jaren nog zal reguleren.

Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn