De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) blijft zich de aankomende tijd richten op het opsporen en beboeten van kartels. Ten tijde van de lockdown was de ACM nog mild. Bestuursvoorzitter Martijn Snoep waarschuwde ondernemingen toen al wel dat zij niet verder mogen gaan dan noodzakelijk om de crisis te bezweren. Bedrijfsbezoeken, verhoren en hoorzittingen zijn sinds juni dit jaar weer hervat. De eerste klap is inmiddels uitgedeeld met een boete van € 82 miljoen voor vier sigarettenfabrikanten.
Nederland - de ACM
De ACM heeft tijdens de lockdown de touwtjes enigszins laten vieren (zie ook deze blog). Zo stond de ACM supermarkten toe elkaar te informeren over voorraden. Zorgverzekeraars mochten afspraken maken om financiële steun beschikbaar te maken voor zorgaanbieders. Ook liet de ACM ziekenhuizen, ziekenhuisapotheken en farmaceutische groothandels samenwerken om tekorten bij essentiële geneesmiddelen te voorkomen of verminderen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) matigde een kartelboete wegens de huidige tijdsgeest en de financiële problemen van de beboete onderneming van € 1 miljoen naar € 10.000. De ACM stelde ter comparitie deze evenredigere boete zelf voor.
Het blijkt wel dat kartels nooit onopgemerkt gaan. De ACM legde vier sigarettenfabrikanten een boete op van gezamenlijk ruim € 82 miljoen voor het uitwisselen van informatie door een hub and spoke kartel (zie ook deze blog). Volgens de ACM pasten de fabrikanten hun prijzen aan op basis van informatie over toekomstige prijzen van concurrenten die zij via groothandels ontvingen. Dit is één van de hoogste boetes die de ACM ooit heeft opgelegd. De ACM mocht het boetebesluit publiceren nadat de rechtbank Rotterdam oordeelde dat de fabrikanten hun rechten van verdediging voldoende hebben kunnen uitoefenen. De publicatie van besluiten door de ACM blijft nog altijd discussie en procedures opleveren. Pas besloot het CBb dat artikel 12v Instellingswet ACM (“Instellingswet”) de ACM ook verplicht een besluit te publiceren waar een overtreding is vastgesteld, maar de kartelboete uiteindelijk niet daadwerkelijk is opgelegd (bijvoorbeeld vanwege clementie of de financiële draagkracht).
Onlangs deed de ACM invallen bij verschillende bedrijven in de woninginrichtingsector. Hier zal aankomend jaar meer duidelijk over worden. Het zal ons niets verbazen als er in 2021 ook boetes opgelegd worden vanwege inkoopkartels. De ACM is kartels bij aanbestedingen ook niet uit het oog verloren. Twee dakdekkers zijn recentelijk beboet voor het maken van verboden kartelafspraken voorafgaande aan een inschrijving bij een aanbesteding. Brancheorganisaties moeten daarnaast blijven opletten bij het onrechtmatig (indirect) voorschrijven van adviesprijzen. Zo heeft de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op aandringen van de ACM een advies over het doorberekenen van een kwaliteitsheffing per akte moeten aanpassen.
De ACM creëerde het afgelopen jaar ook meer ruimte en duidelijkheid voor afspraken tussen concurrenten. Zo mogen meer notarissen erfpachtakten in Amsterdam afsluiten om extra concurrentieprikkels te ontwikkelen. Ook tariefafspraken tussen zzp’ers (zie deze blog) en duurzaamheidsafspraken (zie deze blog) genieten meer speelruimte. De ACM meldde dat zij in bepaalde gevallen minder snel een boete zal opleggen. Daarbij is de Kip van Morgen, omgedoopt tot de Kip van Nu, terug van weggeweest. Een studie heeft laten zien supermarkten (ondanks dat zij niet mochten samenwerken) op eigen kracht duurzamere kip in de schappen hebben gekregen.
De verwachting is dat de ACM zich binnenkort uitspreekt over haar onderzoek naar prijsafspraken bij de verkoop van tv’s in webwinkels. Op de ACM agenda staan verder nog een working paper en een werkwijze over algoritmes. (Zelflerende) algoritmes kunnen parallel gedrag coördineren en daarmee een kartel vormen. Ook kunnen technieken als zelflerende algoritmes ingezet worden om supra-competitieve prijzen te bereiken. Zoals Margrethe Vestager zei: “companies can’t escape responsibility for collusion by hiding behind a computer program.”
Ook staan er nieuwe uitspraken van de rechtbank en het CBb op de planning voor 2021 in de koelvrieshuizenzaak. Deze zaken zijn onder meer interessant omdat het licht zal schijnen op onder andere de leerstukken van één enkele inbreuk, strekkingsbedingen en informatie-uitwisseling of contact tijdens de due dilligence van het oprichten van een joint venture.
Implementatie richtlijn (EU) 2019/1
Richtlijn (EU) 2019/1 heeft tot doel de toekenning van bevoegdheden aan Europese mededingingsautoriteiten voor een betere handhaving. Deze richtlijn moet uiterlijk 4 februari 2021 in de lidstaten geïmplementeerd zijn. Voor de implementatie van de richtlijn in Nederland wordt een wetswijziging van de Mededingingswet en de Instellingswet voorbereid. De gevolgen van het wetsvoorstel voor (handhaving van) het kartelverbod lijken beperkt. De bestaande Nederlandse kaders zijn al in lijn met het boetemaximum dat voorgesteld wordt in de richtlijn. In de toekomst zal de ACM boetes ten uitvoer kunnen leggen aan bedrijven die niet in Nederland zijn gevestigd. Ook zal de ACM namens andere mededingingsautoriteiten boetes kunnen innen (en andersom ook) De richtlijn zal daarnaast de voorwaarden voor clementie gelijktrekken voor alle lidstaten. Momenteel lopen clementieregelingen op het niveau van lidstaten uiteen. Ondernemingen hebben na de implementatie van de richtlijn daarmee te maken met dezelfde clementieregels. Het risico dat een ander bedrijf in een ander land door andere regels voorrang in clementie krijgt, is met de wijzigingen in regelgeving daarom beperkter. De verwachting is daarom dat deelnemers aan een kartel eerder geneigd zullen zijn deze te melden.
Civiele praktijk
De civiele rechter zal zich het aankomende jaar blijven uitlaten over de toepassing van het kartelverbod. Zo was de voorzieningenrechter Overijssel onlangs van oordeel dat een non-concurrentiebeding in een maatschapscontract van tien jaar verder gaat dan redelijkerwijs noodzakelijk kan worden geacht. Daardoor was het non-concurrentiebeding in strijd met het kartelverbod (zie ook deze blog). De rechtbank Oost-Brabant besliste dat een huisartsengroep niet in strijd handelde met het kartelverbod toen zij een huisarts wegens disfunctioneren toegang tot deze groep weigerden. De voorzieningenrechter oordeelde ook dat het besluit van de KNVB om betaald voetbal stop te zetten en geen promotie of degradatie plaats te laten vinden niet in strijd was met het kartelverbod (zie ook deze blog).
De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat Zilveren Kruis niet in strijd met het kartelverbod handelde. In 2020 vergoedde Zilveren Kruis 100% van een geneesmiddel als het direct bij de producent werd gekocht en hanteerde een afslag als het geneesmiddel werd aangeschaft bij een andere leverancier. Zilveren Kruis nam namelijk deel aan een gezamenlijk inkoopverband waar zorgverzekeraars korting kregen op basis van een nacalculatie. Volgens de rechter is het aan Zilveren Kruis om naar haar wensen eigen declaratievoorwaarden te bepalen.
De bewijslast bij een beroep op het mededingingsrecht uit het IATA-arrest zal de kop op blijven steken. Ook dit jaar bleek opnieuw een aantal keer dat de stelling dat bedrijven het kartelverbod overtraden niet voldoende onderbouwd was. Over het voorgenoemde gezamenlijke inkoopbeleid van Zilveren Kruis oordeelde de rechtbank dat door de eiser niet duidelijk was gemaakt welke belemmering van welke mededinging schuilde in het inkoopverband. De rechtbank Midden-Nederland vond in een andere zaak dat de Staat en (de overkoepelende brancheorganisatie voor) gemeentelijke gezondheidsdiensten bij de uitvoering van coronatesten niet in strijd handelden met het kartelverbod. Eisers hadden dan ook zonder nadere uitleg of toelichting gesteld dat er sprake is van schending van het kartelverbod. Dit was onvoldoende gemotiveerd. Ook bij de rechtbank Rotterdam sneuvelde een beroep op het kartelverbod bij een concurrentie- en relatiebeding wegens het ontbreken van een voldoende onderbouwing.
Ook het spanningsveld tussen het kartelverbod en octrooigeschillen in de farmasector blijven terugkomen in de rechtspraak. Onlangs haalde de A-G het Generics UK arrest aan bij de vraag of een schikkingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het kartelverbod. Het Generics-arrest bevestigt volgens de A-G dat de kwalificatie ‘mededingingsbeperking naar strekking’ afhankelijk is van de vaststelling dat de betrokken overeenkomsten in voldoende mate schadelijk zijn voor de mededinging, gelet op hun inhoud, doelstellingen en de economische en de juridische context ervan (zie ook deze blog).
Schadeclaims
In 2010 legde de Europese Commissie (“Commissie”) aan 11 luchtvaartmaatschappijen een boete op van bijna € 800 miljoen wegens een internationaal luchtvaartkartel. Dit boetebesluit werd aanvankelijk vernietigd door het Gerecht wegens een procedurefout. De Commissie heeft in 2017 een nieuw boetebesluit vastgesteld. Ondernemingen die van concurrentiebeperkende praktijken zoals in deze zaak nadeel ondervinden, kunnen de zaak voor de nationale rechter brengen en schadevergoeding eisen. De luchtvaartmaatschappijen hebben bij het Gerecht van de Europese Unie beroep ingesteld. De schadevergoedingsvorderingen die in Nederland zijn ingesteld naar aanleiding van dit luchtvaartkartel zijn door het gerechtshof Amsterdam nog niet volledig behandeld omdat er prejudiciële vragen gesteld zijn aan het Hof van Justitie over kartelschadevorderingen. Deze vragen zien op de bevoegdheid om in een civiele procedure tussen private partijen vast te stellen dat sprake is van een inbreuk op de Europese mededingingsregels, met name een inbreuk op het verbod van artikel 101 VWEU, en schadevergoeding toe te kennen aan benadeelde partijen wegens inbreuk op dit verbod.
In Spanje stak het truckkartel de kop weer op. De rechtbank van Bilbao heeft bevestigd dat Iveco en CNH Industrial een meerprijs van 15% op de aankoopprijzen van vrachtwagens moeten betalen aan een eiser als compensatie voor de deelname aan het truckkartel. In Nederland loopt ook nog steeds een grote massaclaim tegen trucks. De uitspraak in Spanje kan hierop van invloed zijn. Ook andere uitspraken over schadeclaims worden in 2021 verwacht, zoals inzake het spanstaalkartel en het natriumchloraatkartel.
De ACM is inmiddels ook gedagvaard door een aantal huizenhandelaren wegens een schadeclaim. Hier verwachten wij in 2021 uitspraak over.
Europese Commissie
Onlangs publiceerde de Commissie haar bevindingen over de evaluatie van de Verticale Groepsvrijstelling en de Verticale Richtsnoeren. De Commissie stelt vast dat de markt is veranderd door nieuwe marktspelers zoals online platforms en de groei van online verkopen. In het kader van de digitalisering, heeft de Commissie een wetgevingsvoorstel geïnitieerd die zullen leiden tot nieuwe onderzoeksbevoegdheden. De bevoegdheden zullen de Commissie in staat stellen om stilzwijgende collusie door bijvoorbeeld prijsalgoritmes tegen te gaan. Zo kunnen structurele mededingingsproblemen eerder aangepakt worden. Voor meer informatie over wat wel of niet mogelijk is bij verkoopbeperkingen zie deze blog. De horizontale groepsvrijstellingsverordeningen lopen af op 31 december 2022. Deze zullen op hun beurt in Q1 2021 worden geëvalueerd.
De Commissie publiceerde aan het begin van de pandemie een tijdelijk raamwerk voor de beoordeling van mededingingskwesties. Dit betekende niet dat de Commissie minder alert was op kartels. Zo heeft de Commissie hotelgroep Meliá voor € 6,7 miljoen beboet voor discriminatie tussen klanten. Alleen klanten uit bepaalde landen konden bij de touroperator waarmee Meliá samenwerkte een activiteit boeken. Ook inkoopkartels gaan op Europees niveau niet onopgemerkt. Vier ondernemingen die informatie uitwisselden over de aankoopprijzen van ethyleen werden voor € 260 miljoen beboet. Er zijn in juni ook vier verschillende onderzoeken naar Apple gestart in het kader van de App Store (met de focus op e-books en muziekstreaming) en mobiele betalingen wegens mogelijke schending van het kartelverbod. De Commissie beboette daarnaast twee auto-onderdelenbedrijven (Brose en Kiekert) voor € 18 miljoen euro voor deelname aan twee kartels betreffende de levering van autosluitsystemen in een schikkingsprocedure. Magna kreeg als klokkenluider van de twee kartels boete-immuniteit.
Het ziet er in ieder geval naar uit dat de ACM en de Commissie de opsporing en beboeting van kartels zullen intensiveren. Bedrijven zijn dus gewaarschuwd.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl
