De Hoge Raad heeft onlangs belangrijke arresten (zie hier en hier) gewezen in twee langlopende procedures over de vraag wanneer een dienstenconcessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. De Hoge Raad heeft hierin nuttige handvatten voor de praktijk gegeven. De uitspraken zijn enigszins ingehaald doordat dienstenconcessies inmiddels onder het regime van de Concessierichtlijn en deel 2a van de Aanbestedingswet vallen. Toch blijven de arresten interessant. Een duidelijk grensoverschrijdend belang speelt namelijk ook een rol bij (bijvoorbeeld) de gunning van onderdrempelige opdrachten en de verlening van schaarse vergunningen. De vraag is wel of de arresten van de Hoge Raad volledig in lijn zijn met de Europese rechtspraak. Het wachten is op een nieuwe procedure hierover.
Achtergrond procedures
Beide procedures hebben betrekking op de gunning van concessies voor de exploitatie van reclameobjecten (zoals reclameborden en abri’s). Zowel aanbestedende diensten Rotterdamse Elektrische Tram N.V. (“RET”) als Stichting Eindhoven Marketing (“SEM”) sloten overeenkomsten met exploitanten van buitenreclame zonder een aanbesteding te organiseren. Zij meenden dat de contracten werden gesloten in het kader van dienstenconcessies die buiten het bereik van de aanbestedingsplicht vielen en daarom onderhands konden worden gegund.
Tijdens de gunning van deze concessies was de Concessierichtlijn nog niet van kracht. Dienstenconcessies vielen destijds buiten het toepassingsbereik van de aanbestedingsregels, tenzij met een concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang gemoeid was. In dat geval moest de aanbestedende dienst bij de gunning van de concessie rekening houden met de fundamentele regels van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. De aanbestedende dienst moet dan in ieder geval het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting in acht nemen.
JCDecaux is een concurrent van de ondernemingen aan wie de contracten waren gegund. Zij startte procedures tegen RET en SEM met als doel de uitvoering van de contracten te staken en de opdrachten alsnog via een aanbesteding in de markt te zetten. De rechtbank en gerechtshoven kwamen tot verschillende conclusies en in beide zaken werd cassatie ingesteld waarbij de uitleg van het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” centraal stond.
Arresten Hoge Raad
De Hoge Raad overweegt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang kan blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan. Het is daarbij niet nodig dat een buitenlandse marktpartij daadwerkelijk interesse heeft getoond in een opdracht. In de procedures was aangevoerd dat de interesse van een buitenlandse partij bleek uit het feit dat er in Nederland een dochtervennootschap was opgericht. Daar is de Hoge Raad het niet mee eens; dat gegeven is op zichzelf geen aanwijzing dat een buitenlandse onderneming interesse heeft in de opdracht.
De arresten zijn vooral interessant als het gaat over de stelplicht voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Op dit punt lijkt er licht te zitten tussen de maatstaf van de Hoge Raad en de maatstaf van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft namelijk in het Tecnoedi arrest overwogen dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet hypothetisch kan worden vastgesteld. Een partij die stelt dat een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, moet aantonen dat ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. De Hoge Raad lijkt dat anders te zien door te overwegen dat de uitspraak in Tecnoedi moet worden gelezen in de specifieke context van dat geval (waarin het Hof van Justitie beoordeelde of de verwijzende rechter genoeg informatie had verschaft om de prejudiciële vraag te beoordelen). Volgens de Hoge Raad wordt in Tecnoedi geen invulling gegeven aan de maatstaf voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Wij hebben onze twijfels bij deze overweging. Het Hof van Justitie gaat inderdaad vooral in op de vraag of er genoeg informatie beschikbaar is voor de beantwoording van de prejudiciële vraag. In dat kader gaat het Hof echter ook in op de toepasselijke maatstaf. Dat blijkt vooral uit een later arrest. In Oftalma Hospital bespreekt het Hof van Justitie de maatstaf voor de vaststelling van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die zaak verwijst het Hof van Justitie naar de overwegingen in Tecnoedi. Het lijkt er dus op dat het Hof van Justitie wel degelijk waarde toekent aan Tecnoedi.
Conclusie
De Hoge Raad lijkt hiermee de lat voor een beroep op een duidelijk grensoverschrijdend belang lager te leggen dan het Hof van Justitie. Voor de Hoge Raad is een hypothetisch grensoverschrijdend belang voldoende terwijl het Hof van Justitie verlangt dat wordt aangetoond dat ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Het is nog even afwachten hoe rechters in de praktijk omgaan met deze mogelijk uiteenlopende criteria. Het laatste woord hierover is vermoedelijk dus nog niet gezegd.
