De toetsing van zorgfusies krijgt al jaren veel aandacht bij de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Jaarlijks worden ca. 150 transacties in het kader van de zorgspecifieke fusietoets bij de NZa gemeld. Dat dit aantal zo hoog is (de wetgever ging uit van 25 per jaar) komt omdat de NZa meldingsplicht al geldt voor transacties met één zorgverlener die met ten minste 50 personen zorg doet verlenen. Veel transacties moeten daarna bovendien gemeld worden bij de ACM. De ACM buigt zich over fusies wanneer de betrokken bedrijven de omzetdrempels halen. In deze blog staan de ontwikkelingen op het gebied van zorgfusietoetsing door de NZa en ACM op een rij.
NZa
Al jarenlang wordt er gepleit voor het afschaffen van de zorgspecifieke fusietoets, zie hier, hier, hier, hier en hier. De toetsing brengt, zoals ook in dit preadvies is gesignaleerd, grote administratieve lasten voor zorgaanbieders met zich. De NZa leek in 2022 gevoelig voor de kritiek. In juli 2022 bracht de NZa namelijk een aantal wijzigingen aan in haar fusietoets, waardoor de toets een wat beperktere reikwijdte kreeg:
- fusies zijn alleen meldingsplichtig wanneer een zorgaanbieder direct betrokken is. Zo is sinds 1 juli 2022 niet langer NZa meldingsplichtig het geval waarbij een investeringsmaatschappij die een zorgaanbieder in portfolio heeft een niet-zorgaanbieder overneemt.
Tegelijkertijd werd de NZa fusietoets per juli 2022 op inhoudelijk vlak intensiever (zie ook deze blog):
- de fuserende zorgaanbieders moeten altijd hun cliënten en medewerkers informeren. Wel kunnen partijen gemotiveerd onderbouwen dat een fusie geen invloed heeft op een deel van de cliënten en/of medewerkers; en
- de hoeveelheid aan te leveren financiële informatie hangt (mede) af van de financiële gezondheid van de betrokken zorgaanbieder. De NZa onderscheidt daarbij verschillende scenario’s waarbij, meer dan voorheen, een financiële onderbouwing gegeven moet worden.
Per januari 2023 werden de verlaagde zorgomzetdrempels van de ACM afgeschaft. Daarom moeten zorgaanbieders nu in het NZa-aanvraagformulier melden of hun transactie onder de (afgeschafte) verlaagde ACM omzetdrempels valt. Daartoe moeten recente jaarrekeningen overgelegd worden. Maar er is meer. Ondanks dat op p. 6 van het Integraal Zorgakkoord (“IZA”) staat dat administratieve lasten van zorgprofessionals verminderd moeten worden, koos de NZa voor een opvallende ontwikkeling.
Nieuw NZa-beleid mei 2023: uitbreiding verplichting informeren stakeholders
Per 1 mei 2023 scherpte de NZa het beoordelingskader van haar fusietoets opnieuw aan. Zo is het niet langer mogelijk om gemotiveerd te onderbouwen dat een fusie geen invloed heeft op een deel van de cliënten en/of medewerkers. Zorgaanbieders moeten in beginsel alle cliënten en medewerkers betrekken bij een fusie. Daarbij gelden twee uitzonderingen. Cliënten hoeven niet geïnformeerd te worden:
- indien de zorg die zij krijgen niet gericht is op behandeling, verpleging of verzorging; of
- als de transactie ziet op één specifieke regio van een landelijk opererende zorgaanbieder en zij uit een andere regio komen.
Ook voor het informeren van de medewerkers geldt een uitzondering:
- deze plicht geldt alleen voor een zorgaanbieder uit dat deel van het concern waaruit de NZa-meldingsplicht voortkomt. Oftewel, als een zorgaanbieder met meer dan 50 zorgverleners direct betrokken is, mag worden volstaan met het informeren van medewerkers van deze zorgaanbieder.
De consequentie van de aanpak van de NZa is dat steeds vaker cliënten en/of medewerkers geïnformeerd moeten worden die op geen enkele wijze betrokken zijn bij de fusie. Het is maar de vraag of zij wel een zinvol adviesrecht kunnen uitoefenen. Wat daar ook van zij, de aanpak van de NZa leidt tot een onevenredige administratieve belasting voor zorgaanbieders. De verhoging van de administratieve belasting gaat niet alleen diametraal in tegen dit preadvies, het druist ook vol in tegen de ambities uit het door de NZa ondersteunde IZA om administratieve lasten van zorgaanbieders niet te verhogen. Nadat wij bij de NZa een beroep deden op deze doelstelling uit het IZA, was de NZa tot concessies bereid. Een zorgaanbieder kan volgens de NZa met de ondernemingsraden in zijn concern afspreken (zoals door een convenant) dat bij transacties die onderworpen zijn aan de zorgspecifieke fusietoets geen formele adviesaanvraag nodig is. In dat geval volstaat een bericht op het intranet, aldus de NZa. Uiteraard is dit niet de oplossing van het probleem (dat alleen met afschaffing van de NZa fusietoets wordt bereikt), maar het scheelt in de praktijk wel een slok op een borrel voor partijen die geregeld met de zorgspecifieke fusietoets van de NZa te maken hebben.
NZa legt boetes op voor gun jumping en verbiedt overnames
Het is verboden een transactie die meldingsplichtig bij de mededingingsautoriteiten te voltrekken voordat daarvoor goedkeuring is ontvangen (gun jumping). De NZa is hier alert op. De NZa legde eind 2022 boetes voor gun jumping van € 65.000 en € 125.000 op aan zorgaanbieders. In mei 2023 volgde nog een NZa gun jumping boete voor een zorgaanbieder van € 65.000. Gezien de zeer lage drempel die geldt bij zorgspecifieke fusietoets is het dus opletten of een fusie, overname of joint venture niet NZa meldingsplichtig is. Een andere ontwikkeling is dat de NZa op 20 november 2023 de overname door Comed van twee huisartsenpraktijken verbood. Volgens de NZa konden de betrokken partijen onvoldoende garanderen dat er na 1 januari 2024 voldoende huisartsenzorg beschikbaar is voor de patiënten van beide betrokken praktijken. Ofschoon het ongebruikelijk is dat de NZa zorgfusies verbiedt, toont dit aan dat de NZa haar fusietoezicht serieus neemt en dat de oproep van de ACM om meer zorgfusies te kunnen toetsen – waarover later meer in deze blog – niet gevolgd moet worden.
ACM
De ACM lijkt de afgelopen jaren steeds kritischer te (willen) zijn bij de toetsing van zorgfusies. Zo verbood de ACM in 2021 twee zorgfusies. Het ging om: (i) de overname van Eurocept door Mediq en (ii) de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics (meer daarover in deze blog). De zorgaanbieders hebben deze verboden met succes aangevochten. De rechtbank Rotterdam vernietigde dit jaar beide ACM besluiten:
- in het geval van Mediq oordeelde de rechtbank dat de ACM haar marktafbakening onvoldoende heeft onderbouwd. Daardoor viel het fundament weg onder het ACM verbodsbesluit; en
- bij Bergman Clinics oordeelde de rechtbank dat de ACM onvoldoende aantoonde dat Bergman Clinics onmisbaar is voor zorgverzekeraars. Bovendien was een door ACM gestelde prijsstijging bij Bergman Clinics onvoldoende om het ACM verbodsbesluit zelfstandig te dragen.
De ACM ging niet in beroep tegen de vernietiging va de twee besluiten. Voorgaande roept de vraag op: hadden deze vals negatieve besluiten van de ACM voorkomen kunnen worden? De ACM zette naar aanleiding van de uitspraken van de rechtbank Rotterdam een externe adviseur in voor een “zelfkritisch adviesrapport”. Zo zag op 14 juli 2023 het Gyselen rapport het licht. Dit rapport roept op tot verdere professionalisering bij de ACM. In het rapport, waarvoor enkel de ACM (en niet de (advocaten van de) betrokken zorgaanbieders) is bevraagd, staan de volgende adviezen:
- de ACM moet besluiten beter motiveren door een betere bronvermelding en meer nadruk te leggen op de sterke punten zonder daarbij zwakke punten uit de weg te gaan;
- meer aandacht voor gesprekken en discussie met partijen vóórdat de transactie wordt gemeld bij de ACM (prenotificatietraject); en
- de ACM moet ook na het delen van de Punten van Overweging (“PvO”) vragen blijven stellen en onderzoek blijven doen (beperkt tot de cruciale punten in het besluit).
In reactie op het Gyselen-rapport meldde de ACM besluiten beter te gaan motiveren door expliciet “tegenargumenten en afwijkende verklaringen” te benoemen. Ook wil de ACM samen met de advocatuur kijken hoe: (i) een intensiever prenotificatietraject opgezet kan worden en (ii) het onderzoek ná de PvO vormgegeven kan worden. Dit zal mogelijk leiden tot aanpassingen van de ACM Werkwijze bij concentratiezaken.
Professionalisering van het fusietoezicht is een belangrijke stap in de goede richting. Dit geldt temeer als de ACM op dit vlak nog meer bevoegdheden vraagt. Het fusietoezicht dient op uiterst zorgvuldige wijze plaats te vinden met eerbiediging van de rechten van verdediging. Hieronder volgen drie suggesties die bij kunnen dragen aan een zorgvuldiger en efficiënter proces van de ACM zorgfusiecontrole:
- Transcripten: in haar marktonderzoek worden marktpartijen als zorgverzekeraars door de ACM bevraagd. Daar maakt de ACM enkel een kort zakelijk verslag van. Wanneer er een woordelijk transcript wordt gemaakt, verhoogt dit de betrouwbaarheid van het marktonderzoek en bijbehorende verslagen.
- Inzicht in dossier: verschaf de transcripten (ontdaan van vertrouwelijke gegevens) tijdig aan de fuserende partijen (dus niet zoals nu het geval is eerst bij de PvO).
- Hoorzitting: organiseer als ACM in geval van een dreigend verbod voor een zorgfusies altijd tijdig een hoorzitting waarbij de meldende partijen en derden als zorginkopers en concurrenten door de ACM worden uitgenodigd. Door een hoorzitting worden vals negatieve uitkomsten (zoals bij Mediq en Eurocept) beperkt of voorkomen. Ook komt dit de rechten van verdediging ten goede.
ACM roept op tot wijziging Mededingingswet: voortaan ook ‘kleine’ overnames toetsen?
Sinds 2007 golden er verlaagde omzetdrempels voor zorgfusies. In juli 2022 meldde het Ministerie van VWS de verlaagde zorgdrempels niet te verlengen. Daarom zijn sinds 1 januari 2023 in de zorg enkel de reguliere (hogere) omzetdrempels van toepassing. De ACM legt zich daar nog steeds niet bij neer. De ACM meldde op 6 november 2023 namelijk weer kleinere (zorg)transacties te willen toetsen. Volgens de ACM kunnen deze kleinere overnames wél voor concurrentieproblemen zorgen. In deze bijdrage lichtten wij toe dat het voorstel ondoordacht en onnodig is. Dit onder andere omdat het leidt tot onzekerheid en meer administratieve lasten voor zorgaanbieders. Bovendien is het een kostbaar proces. Zo zijn de meldende partijen € 17.450 of € 52.350 per transactie verschuldigd aan de ACM. Verder is onduidelijk of alle kleine(re) zorgfusies en overnames een daadwerkelijk concurrentieprobleem vormen. Het is verstandiger hier eerst goed onderzoek naar te doen. In de tussentijd geldt de NZa fusietoets en kan de ACM onverkort gebruik blijven maken van andere instrumenten in haar handhavingsarsenaal. Ook krijgt de ACM mogelijk de bevoegdheid om overnames die leiden tot de vorming van dominante zorgorganisaties als misbruik van een machtspositie te kwalificeren. Lees daarover meer in blog of kijk naar deze presentatie.
Meer weten en praktische tips horen over zorgfusietoetsing? Zie zorgspecifiekefusietoets.nl, beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
