Bedrijven die met elkaar samenwerken of een (M&A)transactie sluiten, spreken soms af om (tijdelijk) niet met elkaar te concurreren. Denk hierbij aan een non-compete of een exclusieve afnameverplichting bij een distributieovereenkomst- of een franchisecontract of de overname van een bedrijf waarbij de verkoper belooft zich van concurrerende activiteiten te onthouden. Dit soort afspraken kunnen in strijd met het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en/of artikel 101 VWEU) zijn indien het non-concurrentiebeding de mededinging onnodig beperkt.
Om het risico te vermijden dat een non-concurrentiebeding nietig is of dat een mededingingsautoriteit, zoals de Autoriteit Consument & Markt (ACM) hiervoor een boete oplegt, is het belangrijk te zorgen dat een non-concurrentiebeding niet verder gaat dan noodzakelijk en dat het beding in duur en reikwijdte (zowel qua geografisch gebied als qua product of dienst) beperkt blijft. Een voorbeeld is de boete van 79 miljoen euro die de Europese Commissie heeft opgelegd voor het non-concurrentiebeding bij de overname van het Braziliaanse telecombedrijf Vivo door Telefónica (tot die tijd een joint venture tussen Portugal Telecom en Telefónica). Het Hof van Justitie bevestigde onlangs dat hiervoor geen rechtvaardiging bestond.
In deze blog worden enkele Nederlandse uitspraken over non-concurrentiebepalingen en het kartelverbod op een rij gezet. Hieruit blijkt dat een goede onderbouwing van de relevante markt en het marktaandeel van partijen het verschil kan maken.
Non-concurrentiebedingen tussen concurrenten
Van een non-concurrentiebeding tussen concurrenten wordt eerder aangenomen dat deze de concurrentie beperkt dan een non-concurrentiebeding tussen een leverancier en een afnemer. Een voorbeeld is het geschil tussen reisagenten ML Tours en Nuhr over een gemaakte afspraak om vluchten naar Turkije en Marokko te verdelen. Nuhr betoogde dat deze afspraak een verboden marktverdeling betrof. ML Tours erkende dit maar stelde dat de marktverdelingsafspraak onder de bagateluitzondering (artikel 7 Mededingingswet) viel omdat het marktaandeel minder dan 10% bedroeg. Het Hof Amsterdam wees dit af omdat ML Tours niet duidelijk had gemaakt hoe de relevante markt eruit zag en waarom het gezamenlijk marktaandeel minder dan 10% bedroeg. In een andere zaak oordeelde het Hof Den Bosch dat juist de eisende partij onvoldoende had gesteld over de markt en de marktpositie van partijen om te kunnen beoordelen of de afspraak de mededinging (merkbaar) kon beperken (zie deze blog en deze blog over de bewijslast).
Non-concurrentiebedingen in distributiecontracten
In een distributie (of franchise) relatie is het niet ongebruikelijk om een non-concurrentiebeding of een exclusieve afnameverplichting overeen te komen. Deze afspraken zijn vrijgesteld van het kartelverbod indien het marktaandeel van de leverancier en de afnemer minder dan 30% bedraagt en het beding tot maximaal vijf jaar is beperkt. Uit de rechtspraak blijkt dat afspraken die een langere looptijd hebben niet direct in strijd met het kartelverbod zijn. Een voorbeeld is de procedure tussen een café-exploitant en bierbrouwer Grolsch over onder andere een langlopende exclusieve drankafnameverplichting. De café-exploitant stelde dat het drankafnamebeding in strijd met het kartelverbod was. De kantonrechter oordeelde dat het beding niet tot doel had de concurrentie te beperken en dat onvoldoende was gesteld om te concluderen dat het beding concurrentiebeperkende gevolgen had. Vergelijkbaar is ook de procedure tussen een café-exploitant en bierleverancier Warsteiner en de procedure tussen een grossier en groothandelaar Hanos.
Dit ligt anders indien een afnameverplichting de parallelimport beoogt te beperken zo blijkt uit een geschil tussen een brancheorganisatie en zorgverzekeraar VGZ over de geoorloofdheid van een beding op grond waarvan afleveraars producten verplicht bij één partij moesten afnemen. Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden werd de concurrentie in voldoende mate aangetast doordat het beding tenminste 6% van de markt bestreek. De (Groep)vrijstelling was niet van toepassing omdat geen sprake was van een verticale overeenkomst en de afnameverplichting de parallelhandel beoogde te verbieden (hard core beperking).
Branchebeschermingsbepalingen
In huurovereenkomsten voor winkels worden regelmatig afspraken gemaakt welk product of dienst de winkelier wel of niet mag aanbieden (branchebescherming). Denk hierbij aan een verhuurder van een winkelcentrum die met exploitanten afspreekt dat zij geen activiteiten mogen verrichten die met andere exploitanten concurreren. In Nederland bestaat hiervoor een wettelijke vrijstelling.
Branchebeschermingsbepalingen zijn regelmatig onderwerp van geschil. Een voorbeeld is de procedure tussen Jumbo en een vastgoedbedrijf over hun afspraak dat er geen andere supermarkt in het winkelcentrum zou worden gevestigd. Het Hof Den Bosch was in lijn met Europese rechtspraak van oordeel dat deze branchebeschermingsbepaling niet geacht wordt ertoe te strekken de mededinging te vervalsen en stelde vast dat er ook geen merkbare gevolgen voor de concurrentie zijn geweest. Vergelijkbaar is ook het arrest van het Hof Den Haag in een procedure over branchebescherming in een winkelcentrum in Ypenburg en het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West Brabant over een branchebeschermingsbeding in een winkelcentrum in Breda.
Non-competes bij fusies en overnames
Ook in het kader van M&A-transacties is het gebruikelijk een non-compete af te spreken zodat de koper (tijdelijk) wordt beschermd. Zo’n non-compete is toegestaan indien deze rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de transactie (artikel 10 Mededingingswet), ook wel een nevenrestrictie genoemd. Een voorwaarde is dat het non-concurrentiebeding niet verder gaat dan nodig. Dit betekent dat het beding beperkt moet zijn qua product, gebied en duur. De Europese Commissie heeft in de Mededeling nevenrestricties aangegeven dat een non-concurrentiebeding gerechtvaardigd is voor een periode van drie jaar bij de overdracht van goodwill en knowhow en twee jaar bij overdracht van uitsluitend goodwill.
Een non-concurrentiebeding voor een langere duur is niet direct verboden. Een voorbeeld is de recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden over een non-concurrentiebeding bij de verkoop van Cordial. Partijen spraken af dat verkoper gedurende een periode van vijf jaar niet mocht concurreren met koper en target. Het Hof concludeerde dat onvoldoende was aangevoerd om te concluderen dat het beding in strijd was met het kartelverbod.
Maar er zijn ook non-concurrentiebedingen in het kader van M&A-transacties die wel bij de rechter sneuvelen. Een voorbeeld is de uitspraak over de verkoop van Thermagas waarin het Hof Arnhem-Leeuwaarden oordeelde dat een non-concurrentiebeding, mede gelet op het marktaandeel van Thermagas (12%) voor de duur van vijf jaar na verkoop in strijd met het kartelverbod was omdat hiervoor geen rechtvaardiging bestond.
Een ander voorbeeld betreft de verkoop van Wandflex. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat de non-competes in de koopovereenkomst (voor de duur van tien jaar) en in de managementovereenkomst (voor de duur van vijf jaar) verder gingen dan noodzakelijk voor de verkoop. Toch liet de rechtbank de bedingen in stand omdat onvoldoende was onderbouwd dat het marktaandeel van Wandflex meer dan 10% bedroeg waardoor niet vaststond dat de marktaandeeldrempel van de bagatelbepaling (artikel 7 Mededingingswet) was overschreden.
Deze uitspraken tonen aan dat een goede onderbouwing van de relevante markt en het marktaandeel van partijen bij de rechter het verschil kan maken.
