Commentaar op de CBb-uitspraak over de miljoenenboete voor NS
100% marktaandeel, maar geen economische machtspositie. Dit is het instinctief tegenstrijdige oordeel waarmee het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) een streep heeft gezet door de boete van € 41 miljoen van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) voor de Nederlandse Spoorwegen (“NS”). Volgens het CBb was er ten tijde van de concessieverlening van het hoofdrailnet (“HRN”) door de Nederlandse Staat aan NS voldoende concurrentie aanwezig. Om deze reden zou NS niet over een economische machtspositie beschikken en hier dus ook geen misbruik van kunnen maken.
Wij zijn van mening dat deze constatering van het CBb niet juist is en dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat er bij de concessieverlening aan NS destijds onvoldoende concurrentie was. De beoordeling van het CBb is onzes inziens te beperkt omdat te zeer de nadruk is gelegd op potentiële concurrentie en er weinig oog is geweest voor de daadwerkelijke concurrentie, zowel bij de concessieverlening als daarna. Ook heeft het CBb onvoldoende aandacht besteed aan het feit dat de Staat de concessie alleen aan NS wilde gunnen. Deze uitspraak versterkt dan ook de juridische noodzaak van een openbare gunningsprocedure waaraan alle potentiële concurrenten kunnen deelnemen. Onze conclusie is dat dit een uitzonderlijke zaak betreft die geen wezenlijke gevolgen heeft voor onderzoeken van de ACM naar misbruik van machtspositie in andere sectoren.
Achtergrond
In 2014 organiseerde de Provincie Limburg een aanbesteding voor een concessie van regionaal trein- en busvervoer (de “Aanbesteding”). Gedurende de aanbestedingsprocedure heeft Veolia, een regionale spoordienstverlener, klachten ingediend bij de ACM over gedragingen van NS. De ACM is mede naar aanleiding van deze klachten een onderzoek gestart en concludeerde dat NS misbruik had gemaakt van haar economische machtspositie als houder van de HRN-concessie. Het CBb oordeelde uiteindelijk dit jaar dat de ACM niet aan heeft kunnen tonen dat dat NS over een economische machtspositie beschikt. Derhalve kan zij deze ook niet hebben misbruikt. Zie hier voor de andere relevante feiten en de uitspraak van het CBb.
Reële concurrentie NS?
Met de uitspraak sneuvelt opnieuw een door de ACM groots opgetuigde en belangrijke procedure. De ACM heeft zich voornamelijk op reële concurrentie gericht, terwijl het CBb kijkt naar potentiële (lees: theoretische) concurrentie. Deze twee opties vertonen onzes inziens echter meer samenhang dan nu uit het boetebesluit en de uitspraak van het CBb naar voren komt. De mogelijkheid om om het spoor te concurreren, hangt namelijk af van de mogelijkheid om op het spoor te opereren. Een onderneming die feitelijk niet in staat is het HRN daadwerkelijk te exploiteren, zal bij een overweging tot gunning ongeschikt worden bevonden. Het onderscheid komt ons dan ook enigszins kunstmatig voor.
Het CBb heeft verder geconcludeerd dat NS geen machtspositie inneemt, omdat de concessie om het spoor aan voldoende (potentiële) concurrentie onderhevig was. Volgens het CBb lag het dan ook niet zonder meer voor de hand dat de concessie aan NS zou worden gegund. In feite impliceert het CBb dat de Staat niet afhankelijk is van NS en derhalve voldoende kopersmacht kan uitoefenen, omdat zij een andere vervoerder zou kunnen kiezen voor de exploitatie van het HRN. Wij betwijfelen of dit destijds daadwerkelijk realistisch was.
Wij vinden dat het CBb veel waarde toekent aan de bevoegdheid van de Staat om het HRN op te knippen en in delen aan te besteden. Naast het feit dat het CBb zelf aangeeft dat de Staat het plan van FMN (wat gericht is op decentralisatie) niet heeft gevolgd en slechts enkele regionale lijnen heeft gedecentraliseerd, laat de moeizame gang van zaken (het CBb erkent zelf dat dit proces “langzaam” gaat) ook zien dat de Staat hier helemaal niet op zat te wachten. Verder suggereerde het CBb ook zelf in een eerdere uitspraak ten aanzien van de concessieverlening aan NS voor het HRN in 2015 dat het HRN een "coherent vervoerssysteem" vormt. De instandlating als geheel van het HRN zou daarom van groot belang zijn voor de reiziger.
Dat de Staat ook niet op decentralisatie zit te wachten, blijkt ook uit een brief van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 11 juni 2020 dat in de volgende HRN-concessie (dus 2025-2035) de stoptreindienst Zwolle-Leeuwarden wordt gedecentraliseerd en dat later mogelijk ook de stoptreindiensten Zwolle-Groningen en Apeldoorn-Enschede opgaan in regionale concessies. De minister merkt daarbij op dat decentralisatie niet mag leiden tot versnippering en dat landelijke samenhang in het netwerk het uitgangspunt is. Oftewel: de komende vijftien jaar lijkt het er niet op dat het HRN zal worden opgeknipt. NS hoeft de komende tijd niet beducht te zijn voor concurrenten.
Vermoedelijk zal geen enkele onderneming zomaar kunnen doen wat NS doet. De omvang van het huidige HRN vraagt om een gespecialiseerde onderneming met voldoende kennis en capaciteit. Het feit dat een nieuwe concessiehouder het personeel en materieel van NS zal overnemen, maakt een onderneming in beginsel niet direct geschikt om een dergelijke exploitatie te gaan verrichten. Bij het draaiende houden van zo’n grote onderneming komt immers meer kijken dan alleen personeel en materieel. Er moet dan ook rekening worden gehouden met een (lange) opstartperiode. Verder is het de vraag of de substantiële exploitatievergoeding die NS aan de Staat betaalt, op te hoesten zal zijn voor een kleinere onderneming. Al deze omstandigheden maken dat het voor andere ondernemingen niet makkelijk zal zijn om het HRN te exploiteren.
Eventuele kopersmacht die de Staat zou kunnen uitoefenen door alternatieve aanbieders in overweging te nemen, is dan ook niet zo vanzelfsprekend als de uitspraak doet voorkomen. Naast deze praktische bezwaren lijkt de conclusie van het CBb dat het niet voor de hand ligt dat een volgende concessie opnieuw aan NS gegund zal worden overigens al achterhaald, gelet op de mogelijkheid van decentralisatie en tegen de achtergrond van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Commissie waarin duidelijk werd gemaakt dat toekomstige concessies (vanaf 2023) niet meer onderhands mogen worden gegund. Het beleidsvoornemen om het HRN vanaf 2023 onderhands aan NS te gunnen ligt er namelijk al.
In hoeverre kan het CBb dan nog volhouden dat er voldoende alternatieve concurrentie voor NS beschikbaar is? Het toetsingskader van het CBb (het FMN plan en de impactanalyse) is gericht op een gedecentraliseerd HRN, maar de werkelijkheid toont aan dat daarvan helemaal geen sprake is en voorlopig ook niet zal zijn. Hoewel potentiële concurrentie inderdaad een rol speelt bij het vaststellen van marktmacht, was het interessant geweest als het CBb prejudiciële vragen had gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de weging van contra-indicaties. Temeer aangezien de aanwezigheid van concurrentie moet worden vastgesteld aan de hand van realistische gronden. Een analyse van de theoretische mogelijkheden is daartoe onvoldoende.
Dat brengt ons terug bij de feitelijke onmogelijkheid van andere spoorwegondernemingen om het gehele HRN in haar huidige omvang te exploiteren. Dit maakt dat er voor deze taak slechts één geschikte kandidaat is: NS. Het had voor de hand – en dus eigenlijk op de weg van het CBb – gelegen om ook juist de hierboven beschreven praktische bezwaren mee te nemen. Aan de hand daarvan kon beoordeeld worden of de nu vastgestelde theoretische concurrentiemogelijkheden ook op de lange termijn daadwerkelijk van invloed zijn op de concurrentiële omstandigheden.
Wij plaatsen hierbij wel de kanttekening dat het nog maar de vraag is of, als het CBb wel had geconcludeerd dat sprake was van een machtspositie, NS deze ook daadwerkelijk had misbruikt. Voor de rechtsontwikkeling zou het in ieder geval interessant zijn geweest om een antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre de gedragingen van NS daadwerkelijk als misbruik kwalificeren of dat deze eigenlijk binnen haar commerciële handelsvrijheid vielen.
PSO-Verordening
Verder vragen wij ons af of de Staat wel in lijn handelt met Europese wetgeving en meer specifiek de PSO-Verordening. Deze Verordening heeft ten doel de veiligheid en kwaliteit van openbaar personenvervoer te verbeteren. De PSO-Verordening bepaalt dat openbaredienstcontracten onderhands kunnen worden gegund, mits niet verboden door nationale wetgeving. Openbaredienstcontracten worden in artikel 2 sub i kort gezegd gedefinieerd als overeenkomsten tussen een bevoegde instantie en een exploitant van openbare diensten waarbij de exploitant in het kader van openbaredienstverplichtingen wordt belast met het beheer en de exploitatie van openbarepersonenvervoersdiensten.
De PSO-Verordening is van toepassing op openbaredienstverplichtingen. Een openbaredienstverplichting wordt in de PSO-Verordening gedefinieerd als een prestatie die een exploitant van openbaar personenvervoer zonder compensatie vanuit de overheid niet zou leveren. Een openbaredienstverplichting kan daarom pas aan de orde zijn wanneer sprake is van marktfalen. NS krijgt echter geen overheidscompensatie, maar betaalt jaarlijks € 80 mln. aan de Staat om haar dienstverlening op het HRN te mogen exploiteren. Dat doet vermoeden dat het HRN dus niet alleen maar uit onrendabele lijnen bestaat, dat geen sprake is van marktfalen en dat het maar de vraag is of deze concessie een openbaredienstverplichting omvat die onderhands gegund had mogen worden.
Voor zover de Staat er daarom voor kiest om onderhands te blijven gunnen, zou het haar wat ons betreft als aandeelhouder sieren om meer invloed en sturing uit te oefenen op staatsbedrijven (zoals NS) die trachten publicatiebesluiten tegen te werken en boetebesluiten aanvechten. Van staatsbedrijven mag worden verwacht dat zij niet de grens van de geldende wet- en regelgeving opzoeken. De perikelen bij NS lijken te suggereren dat dit soms wel gebeurt. Om dit te ondervangen zou de Staat bijvoorbeeld kunnen eisen dat NS niet meer mag inschrijven op spoortrajecten waar samenloop mogelijk is.
Impact
De uitspraak van het CBb bevestigt opnieuw dat het aantonen van (misbruik van) een economische machtspositie voor de ACM in de praktijk een allesbehalve eenvoudige opgave is. In dat kader kan ook worden gedacht aan de verboden kortingsregelingen van CR Delta, de excessieve tarieven van Interpay en het weigeren van elektriciteitstransport door de NV Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven.
De vernietiging van het grootste gedeelte van deze boetes laat zien dat de ACM weinig succesvol is geweest in misbruikzaken. Gelukkig heeft de ACM zich daardoor niet laten ontmoedigen. Zo heeft ACM vorig jaar nog een hoge boete opgelegd aan farmaceut Leadiant wegens het rekenen van excessieve prijzen voor een geneesmiddel tegen een zeldzame stofwisselingsziekte. Leadiant is tegen de boete in beroep gegaan. Buiten Nederland blijkt verder ook dat het niet onmogelijk is om misbruik van een machtspositie vast te stellen, zelfs niet in het geval van gedragingen op complexe digitale markten, zoals de recente Google Shopping-uitspraak van het EU-Gerecht illustreert.
De bredere impact van de vernietiging van de boete lijkt ons overigens beperkt, nu de bewijslast van de ACM ten aanzien van machtsposities ongewijzigd lijkt te blijven. Deze zaak had namelijk betrekking op een atypische gereguleerde aanbestedingsmarkt. De ACM heeft daar niet vaak mee te maken. Wij verwachten dan ook niet dat deze uitspraak significante gevolgen heeft voor toekomstige onderzoeken van de ACM naar misbruik van machtspositie in andere sectoren. Wel lijkt de mogelijkheid voor de ACM om op te treden tegen de NS voorlopig een gepasseerd station – alleen de Nederlandse Staat lijkt hiertoe nog in gelegenheid te zijn.
Deze blog is tevens, in meer uitgebreide vorm, als artikel verschenen in het tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk. Het artikel is hier te lezen.
