Martijn Snoep van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) pleit in zijn blog ‘Panta rhei, alles stroomt’ ervoor dat de spelregels en het toezicht soepel zouden moeten meebewegen met veranderingen in markten. In een wereld waarin spelregels snel verouderd zijn, zou “permanente wendbaarheid” gewenst zijn. Als spelregels worden neergelegd in open normen, dan kunnen de regels “meebewegen met wat nodig is om markten goed te laten werken”, aldus Snoep.
Hij heeft hier een punt. Marktomstandigheden kunnen snel veranderen en de mazen in de wet die daardoor ontstaan, kunnen worden misbruikt. Als de toezichthouder vervolgens bij gebrek aan een juridische basis hierop niet kan handhaven, dan rijst snel de vraag: “waar was de toezichthouder?”
Tegelijkertijd geldt dat de roep om meer flexibiliteit zo oud is als het bestaan van toezichthouders. Belangrijker is dat de introductie van open normen ook risico’s kent. Dat onderkent Snoep ook – zie de verwijzing naar rechtszekerheid in zijn blog. Wat wij echter nog missen, is dat hij daaraan geen concrete doelen of consequenties verbindt. Wie de wetgever vraagt om (meer) flexibiliteit, moet zelf ook willen leveren in het kader van rechtszekerheid, want juist daar kan het fout gaan.
Rechtszekerheid in het geding
Ondernemingen moeten vooraf weten wat de spelregels zijn waarbinnen zij moeten opereren. Rechtszekerheid is een groot goed en dat geldt in het bijzonder in het bestraffend bestuursrecht. De ACM kan immers zeer hoge boetes opleggen voor overtredingen van het mededingingsrecht, ook aan natuurlijke personen. Ook voor het verkrijgen van vergunningen om actief te worden op een bepaalde markt moeten bedrijven niet volledig overgeleverd zijn aan de (onvoorspelbare) interpretatie van open normen door een toezichthouder.
Boetes en andere besluiten van de ACM kunnen achteraf worden aangevochten bij de bestuursrechter en in veel gevallen niet zonder succes (zie hier, hier en hier). Het kwaad is dan echter voor een belangrijk deel al geschied. Sanctiebesluiten worden immers standaard openbaar gemaakt waardoor de reputatieschade direct en onomkeerbaar is geleden. Dit wordt nog verergerd door de neiging van autoriteiten om een begeleidend persbericht uit te brengen.
Met hoge boetes en negatieve publiciteit in het vooruitzicht, kunnen bedrijven het risico niet lopen om hun interpretatie van een open norm in de praktijk te testen door handhaving uit te lokken. Advocaten hebben hier een rol om bedrijven te adviseren door de open normen te duiden, maar dat vereist wel een voorspelbare toezichthouder. De markt moet weten waar zij aan toe is – dat is net zozeer nodig om markten goed te laten werken.
Meer open normen vereist dat de ACM zelf ook meer voorspelbaar handelt
Dit betekent dat de ACM bij de inzet van haar bevoegdheden zelf ook meer uniform en voorspelbaar zal moeten handelen. Het vergt ook dat de ACM fundamentele wijzigingen in haar handhavingsbeleid vooraf kenbaar maakt. Een inval, onderzoek of boete behoort nooit het startschot te zijn voor een beleidswijziging. Een treffend voorbeeld is het onderzoek door de ACM naar zogeheten verticale prijsbeïnvloeding. Het FD beschreef eerder hoe verticale afspraken decennialang geen prioriteit waren voor de ACM. Dit verhinderde de ACM evenwel niet om eerst een inval en handhavingstraject te starten (over gedragingen uit het verleden) en pas ruim daarna een campagne tegen verticale prijsbinding te lanceren.
Bij een pleidooi om meer open normen past dat toezichthouders zich ook afvragen hoe zij concreet zullen omgaan met de ruimte die de wetgever hen geeft, teneinde de rechtszekerheid te borgen. Met grote(re) macht komt grote(re) verantwoordelijkheid.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
