Het Europese Hof van Justitie heeft op 3 februari 2021 een arrest gewezen waaruit volgt dat de Italiaanse voetbalbond mogelijk kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (als bedoeld in art. 2 lid 1 sub 4 Richtlijn 2014/24 en de Nederlandse implementatie in art. 1.1 Aanbestedingswet). Dit betekent dat nationale sportbonden onderworpen zouden kunnen worden aan het (Europese) aanbestedingsrecht. De Nederlandse evenknie van de Italiaanse voetbalbond, de KNVB, heeft tot op heden niet als aanbestedingsplichtige entiteit gehandeld. De uitspraak van het Europese hof doet echter de vraag rijzen of de KNVB hier rechtens juist heeft gehandeld c.q. handelt.
Juridisch kader
Instellingen, organisaties en (privaatrechtelijke) vennootschappen kunnen een aanbestedingsplicht hebben wanneer zij kwalificeren als “aanbestedende dienst”. Naast de staat, provincies en gemeenten, worden ook zogenaamde publiekrechtelijke instellingen aangemerkt als aanbestedende dienst.
Een publiekrechtelijke instelling is (i) een instelling met rechtspersoonlijkheid die (ii) specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast dient er sprake te zijn van (iii) een grote mate van overheidsafhankelijkheid door kortgezegd:
- Financiering in hoofdzaak; of
- Toezicht op het beheer van de instelling; of
- Benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan.
Het arrest FCGI van 3 februari 2021
Het arrest van het Hof van 3 februari 2021 richt zich specifiek op vereiste (ii) en vereiste (iii)(b), naar aanleiding van twee vragen van de verwijzende Italiaanse rechter.
Algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard?
De eerste vraag is of de Italiaanse voetbalbond voldoet aan vereiste (ii), omdat de voetbalbond een privaatrechtelijke rechtspersoon betreft en naast haar publieke taken ook niet-publieke taken heeft die zij zelf financiert.
Het Hof oordeelt dat dit vereiste functioneel en breed uitgelegd dient te worden. Een bepaalde rechtsvorm is niet vereist om als publiekrechtelijke instelling gekwalificeerd te worden (Beentjes en Universale Bau). Verder oordeelt het Hof onder verwijzing naar eerdere arresten, waaronder BFI Holding, dat het irrelevant is of een entiteit “naast de (…) activiteiten van algemeen belang ook andere activiteiten verricht die een groot deel uitmaken van het geheel van haar activiteiten en die zij zelf financiert” (r.o. 42). Ook indien het voorzien in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de totale activiteiten, kan aan dit vereiste worden voldaan. Dat is het geval, zolang de betreffende entiteit zijn (al dan niet kleine aandeel aan) publieke taken daadwerkelijk uitvoert (r.o. 42-48).
Kortom, de Italiaanse voetbalbond voldoet aan vereiste (ii).
Toezicht op het beheer?
De tweede vraag van de Italiaanse rechter is of de Italiaanse voetbalbond voldoet aan vereiste (iii)(b), onder andere omdat het Italiaans Olympisch Comité (CONI) bevoegdheden heeft jegens de voetbalbond.
Het Hof roept allereerst in herinnering, dat uit de alternatieve criteria onder vereiste (iii) “de sterke afhankelijkheid van een instelling ten aanzien van staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen blijkt.” (r.o. 50). Bij het toezicht op het beheer “berust dergelijke controle op de vaststelling dat er sprake is van een actieve controle op het beheer van de betrokken instelling, hetgeen een afhankelijkheid van de betrokken instelling jegens de overheid schept (…), waardoor de overheid in staat kan worden gesteld om de besluiten van de betrokken instelling op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden.”.
Het Hof oordeelt dat er op het eerste gezicht geen sprake lijkt te zijn van een zodanige afhankelijkheidsrelatie, omdat CONI de beslissingen van de Italiaanse voetbalbond op het gebied van overheidsopdrachten niet lijkt te kunnen beïnvloeden (r.o. 56). Wel heeft CONI verschillende (andere) bevoegdheden jegens de Italiaanse voetbalbond.
Het Hof benadrukt dat het hier om een vermoeden gaat. De verwijzende Italiaanse rechter dient te onderzoeken of er op basis van andere omstandigheden toch een afhankelijkheidsrelatie kan worden aangenomen, waardoor er wél sprake is van toezicht op het beheer. Een dergelijk oordeel moet dan worden gebaseerd op de bevoegdheden van CONI bij het vaststellen, controleren, goedkeuren en benoemen van een veelheid aan activiteiten en documenten (zie r.o. 60 - 73).
Met andere woorden, de Italiaanse rechter zal de knoop moeten doorhakken met inachtneming van de aanwijzingen van het Hof.
KNVB: een publiekrechtelijke instelling?
Wat betekent dit arrest van het Hof nu voor een voetbalbond als de KNVB? Aannemelijk is dat de KNVB net als de Italiaanse voetbalbond zou kunnen voldoen aan vereiste (ii), nu de KNVB in zijn kenmerken niet wezenlijk lijkt te verschillen van de Italiaanse voetbalbond gelet op het algemeen belang. Verweren die zich baseren op de rechtsvorm van de KNVB of eventuele commerciële nevenactiviteiten zullen dat niet anders maken. Dan vereiste (iii): staat de KNVB in een afhankelijkheidsrelatie tot een overheidsinstantie, zoals omschreven in één van de gevallen van vereiste (iii) onder a-c?
De KNVB ontvangt subsidie om het EK te regelen, het sportklimaat veiliger te maken en te stimuleren en racisme in de sport te bestrijden. Vasstaat dat de KNVB haar financiële middelen niet hoofdzakelijk ontvangt uit overheidssubsidies, maar dat het slechts om een klein deel gaat.
Met betrekking tot het toezicht op beheer, lijkt er bij de KNVB - anders dan bij de Italiaanse voetbalbond - geen comité te zijn dat toezicht houdt op of controles uitvoert bij de KNVB.
Tenslotte lijkt grond c bij de KNVB niet op te gaan, omdat het bestuur wordt benoemd door de RvC en de RvC wordt benoemd door de algemene vergadering waar de ledenraad in samenkomt. Daarentegen is de precieze samenstelling van de ledenraad niet geheel duidelijk. Aan (iii)(c) zou derhalve (gedeeltelijk) kunnen worden voldaan.
De Nederlandse wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij de definitie van een publiekrechtelijke instelling opgemerkt, dat zij uitgaat van een functionele interpretatie zoals gegeven door het Europese Hof van Justitie. Dit betekent dat indien er aan elk van de afhankelijkheidscriteria gedeeltelijk wordt voldaan, er onder de streep toch sprake kan zijn van een publiekrechtelijke instelling.
Conclusie
Het arrest van het Europese Hof van Justitie leidt ertoe dat de verwijzende Italiaanse rechter de knoop moet doorhakken of de Italiaanse voetbalbond kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Voor de KNVB en andere privaatrechtelijke entiteiten die een behoefte van algemeen belang vervullen, blijft het zaak om te onderzoeken of zij niet ook kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling waardoor zij aanbestedingsplichtig zouden zijn. Want waar Nederland woningcorporaties bijvoorbeeld niet beschouwt als publiekrechtelijke instellingen, kwalificeren die volgens het Hof en de Europese Commissie wél als aanbestedende diensten. In Nederland blijven discussies over de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling actueel. Eind 2018 oordeelde de rechtbank, en eind 2019 het gerechtshof, dat NS Stations als aanbestedende dienst kwalificeert. NS Stations ging in cassatie. De AG concludeert opnieuw dat NS Stations wel degelijk kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling, de Hoge Raad dient zich hier nog over uit te laten.
