Wereldwijd verbrak het aantal fusies en overnames in 2015 alle records. Dit had zijn weerslag op het aantal concentratiemeldingen dat de toezichthouders ontvingen. De verwachting is dat 2016 op dit punt niet zal onderdoen voor 2015. Wat is daarbij te verwachten van de toezichthouders?
Europese Commissie
De Europese Commissie bereikte in 2015 een mijlpaal: het Europees fusietoezicht bestond 25 jaar. 2015 werd echter niet het jaar waarin het fusietoezicht ingrijpend werd hervormd. Dat was in 2014 nog wel de verwachting. In dat jaar publiceerde de Commissie namelijk haar Witboek naar een effectievere EU-concentratiecontrole. Eurocommissaris Vestager zinspeelde in maart 2015 nog op deze hervormingen van het concentratietoezicht, zoals een meldingsplicht voor concentraties met een hoge transactiewaarde ook wanneer de omzetdrempels niet worden gehaald en meer convergentie tussen Europees en nationaal concentratietoezicht. Voorstellen om te komen tot concrete hervormingen bleven echter uit in 2015.
Ook zonder hervormingen waarmee het toetsingsbereik van de Commissie wordt vergroot had de Commissie haar handen vol aan concentratiecontrole. Zoals wij hadden voorspeld gaf de Commissie in 2015 zonder voorwaarden groen licht voor de overname van TNT Express door FedEx. Dat geschiedde eerst na een uitvoerig fase II-onderzoek. Dit soort zeer indringende onderzoeken zijn echter niet (meer) uitzonderlijk. Zo gaf de Commissie ook pas in de tweede fase haar voorwaardelijke goedkeuring voor de overname van de Britse producent van drankblikjes Rexam door US Ball Corporation.
Momenteel verricht de Commissie in de volgende drie concentratiezaken een fase II-onderzoek:
- de voorgenomen overname van Telefónica UK door Hutchison 3G UK, met 22 april 2016 als termijn voor een voorlopig besluit;
- de voorgenomen overname van oliedienstverlener Baker Hughes door concurrent Halliburton, met 26 mei 2016 als termijn voor een voorlopig besluit; en
- de voorgenomen overname van het Griekse gastransmissiebedrijf DESFA door het Azerbeidzjaanse staatsoliebedrijf SOCAR.
Toch is het soms, ondanks hoge gezamenlijke marktaandelen, mogelijk reeds in de eerste fase groen licht te krijgen voor een fusie of overname. Zo wist Pfizer in augustus 2015 al in de eerste fase voorwaardelijke goedkeuring te krijgen voor de overname van Hospira. Duidelijk is wel dat de Commissie intensieve toetsing van concentraties door middel van een fase II-onderzoek niet schuwt.
Autoriteit Consument en Markt en Nederlandse Zorgautoriteit
Ook in Nederland was in 2015 sprake van een stijging van het aantal fusies en overnames. De SER rapporteerde voor 2015 een stijging van 11 procent ten opzichte van 2014. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) kreeg het in 2015 op dit vlak dan ook drukker dan in 2014. In oktober 2015 rapporteerde bestuursvoorzitter Fonteijn dat ACM tot en met september 2015 al 61 concentraties had getoetst, tegenover 71 concentraties over het kalenderjaar 2014. Twee zaken sprongen er in 2015 uit: ACM’s onvoorwaardelijke goedkeuring voor de overname van De Lotto door de Staatsloterij en ACM’s verbod voor de fusie van de Dordrechtse ziekenhuizen. Wat leren die zaken ons voor 2016?
Binnen tweeënhalve maand nadat ACM op 3 juli 2015 de melding voor de overname van De Lotto door de Staatloterij ontving, besloot ACM dat hiervoor een vergunningaanvraag is vereist. Vervolgens besloot ACM, drieënhalve maand na ontvangst van de vergunningaanvraag, op 7 december 2015 onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de overname. ACM had vastgesteld dat de Staatsloterij en De Lotto in de praktijk nauwelijks met elkaar concurreren, onder andere door de sterke regulering rond kansspelen. ACM liet in dit kader extern onderzoek uitvoeren naar consumentenvoorkeuren bij kansspelen en loterijen. Ook maakte ACM gebruik van een regressieanalyse die zij in een separaat document nader heeft toegelicht. Verder speelde bij ACM’s prospectieve beoordeling mee dat in 2017 de online kansspelmarkt in Nederland waarschijnlijk legaal wordt. Daarom verrichtte ACM ook onderzoek naar de concurrentiepositie van de Staatsloterij-De Lotto op die markt. Ook op de online kansspelmarkt zou de Staatsloterij-De Lotto volgens ACM voldoende concurrentie(druk) ervaren. De zaak Lotto/Staatloterij bewijst dat ACM bereid is een prospectieve analyse te maken en openstaat voor kwantitatief onderzoek. Interessant in dit kader is de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") van 11 februari 2016 over ACM’s verbod voor de overname door Continental Bakeries van A.A. Ter Beek BV, bekend van het merk Bolletje. Het CBb vernietigde de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van juni 2014, waarin het besluit van ACM in stand bleef. Het CBb oordeelde dat de ACM niet voldoende had onderbouwd waarom merk- en huismerkbeschuit tot dezelfde groothandelsmarkt (te weten de upstream markt) behoren en vernietigde om die reden het bestreden ACM-besluit (voor achtergronden zie hier).
In april 2015 uitte de Nederlandse Zorgautoriteit ("NZa") forse kritiek op ACM. De NZa gaf aan dat ACM sinds 2011 dertien ziekenhuisfusies heeft goedgekeurd, terwijl de NZa aan ACM had gemeld dat forse prijsstijgingen als gevolg van de fusies niet uitgesloten zouden zijn. Vervolgens verbood ACM op 15 juli 2015 de fusie van het Albert Schweitzer Ziekenhuis en de Rivas Zorggroep. In het FD reageerden wij op deze zaak. Chris Fonteijn maakte in oktober 2015 duidelijk dat het verbod niet gezien mag worden als een reactie op geluiden uit Den Haag over een ongewenste ‘fusiedrift’ in de zorg, maar de consequentie is van een autonome afweging in deze specifieke zaak. Of ACM in 2016 vaker tot een verbod van zorgfusies komt, is dus maar zeer de vraag. De Dordrechtse ziekenhuizen lieten het er overigens niet bij zitten en stelden beroep in tegen het verbod. Naar verwachting zal in 2016 de rechtbank Rotterdam zich hierover uitspreken.
Wat hier van zij, ook in 2016 zal de zorgsector verantwoordelijk zijn voor een aanzienlijk aandeel van de concentraties die ACM toetst. ACM reageert daarop door eind 2015 de taskforce zorg in te stellen. Doel van deze taskforce was volgens ACM ook om in te spelen op de mogelijke overheveling van taken van de NZa naar ACM (zoals de zorgspecifieke fusietoets). Het wetsvoorstel dat dit mogelijk moet maken (klik hier voor onze reactie daarop), moet nog naar de Tweede Kamer worden gestuurd. Minister Schippers streeft ernaar dit begin 2016 te doen.
Ondertussen erkent de NZa dat zij op grond van de zorgspecifieke fusietoets veel meer fusies moet toetsen dan initieel was verwacht (in twee jaar tijd ontving de NZa 170 meldingen, terwijl de wetgever rekende op ca. 25 per jaar). Deze vaststelling vormt voor de NZa geen reden om te pleiten voor afschaffing van deze toets of een directe verhoging van de relevante drempels. De NZa meldt niet alleen dat de zorgspecifieke fusietoets in 2016 onverkort geldt, maar waarschuwt ook dat zorgaanbieders niet wegkomen met een niet (tijdig) gemelde concentratie. De NZa geeft aan te monitoren wat er over voorgenomen concentraties in de media en andere kanalen bekend wordt en benadert zo nodig de betrokkenen. Kortom, ook in 2016 geldt dat bij toetsing van zorgconcentraties zowel de NZa als ACM aan zet zijn.
Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
