Brancheverenigingen ervaren in toenemende mate druk om hun (potentiële) leden te overtuigen van de meerwaarde van het lidmaatschap van een branchevereniging. Voor veel ondernemingen is zo een lidmaatschap geen automatisme meer. Om aantrekkelijk te blijven besluiten sommige brancheverenigingen hun dienstverlening uit te breiden. Dat leidt in de meeste gevallen uiteraard niet tot problemen. Toch kan in sommige gevallen het mededingingsrecht beperkingen opleggen aan die dienstverlening. Dat blijkt uit een recent arrest van de Hoge Raad.
Centraal in het arrest van de Hoge Raad staat een exclusieve afnameverplichting die de Nederlandse Vereniging van Makelaars (“NVM”) aan haar leden had opgelegd. Een exclusieve afnameverplichting – ook wel “non-concurrentiebeding” genoemd – omvat de verplichting voor een afnemer om het merendeel van zijn aankopen af te nemen bij één en dezelfde leverancier. Dergelijke verplichtingen kunnen de concurrentie beperken op de markt waarop de leverancier actief is. Concurrenten van de leverancier kunnen hierdoor problemen ondervinden om hun producten aan de man te brengen: hoe meer klanten al gebonden zijn aan één bepaalde leverancier, hoe minder verkoopmogelijkheden voor hen overblijven. Maar derde partijen die zich willen beroepen op de nietigheid of onrechtmatigheid van een non-concurrentiebeding zullen van goede huize moeten komen. De bewijslast dat een exclusieve afnameverplichting de mededinging merkbaar beperkt, rust op de partij die zich daarop beroept. In een eerdere blog gingen wij hier al dieper op in (zie de uitspraken Top1 Toys en Tankstation in Texel).
Van goede huize kwam ook de curator van het voormalig software-bedrijf HPC, een bedrijf dat zich bezighield met de ontwikkeling en verkoop van softwareproducten aan makelaars. Deze curator stelde in een procedure dat de NVM onrechtmatig handelde door enerzijds haar leden te verplichten bepaalde software te gebruiken en door anderzijds niet tijdig bepaalde technische informatie te verstrekken aan HPC. De NVM was vanaf 2000 bezig met de ontwikkeling van eigen software waarmee informatie over huizen kon worden uitgewisseld. Ondanks herhaalde verzoeken van HPC verstrekte NVM pas met de nodige vertraging de technische informatie die noodzakelijk was om haar software met die van HPC te laten communiceren (“interoperabiliteit”). Volgens de curator leidde het handelen van NVM uiteindelijk tot het faillissement van HPC.
Uiteindelijk mondt de door de curator aangespannen procedure uit bij de Hoge Raad. Die oordeelt allereerst dat het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet ook ziet op besluiten die betrekking hebben op andere markten dan waarop de leden van de vereniging – in dit geval de makelaars – actief zijn. Eerder had de Europese rechter (het Hof van Justitie) in vergelijkbare zin geoordeeld in het kader van een door de Portugese orde van boekhouders (OTOC) vastgesteld verplicht stelsel van permanente educatie dat met name de eigen cursussen van OTOC bevoordeelde. De Hoge Raad bevestigt daarmee impliciet het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat de verplichting van de NVM om bepaalde software te gebruiken tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.
Het arrest opent de weg voor een schadevergoedingsactie van de curator bij de NVM. Daarmee vormt het arrest van de Hoge Raad een belangrijk signaal voor brancheverenigingen: een al te enthousiaste uitbreiding van de dienstverlening aan haar leden kan (potentiële) leden juist afstoten in plaats van aantrekken.
