Het toezicht op fusies en overnames was altijd voorspelbaar. Als omzetdrempels werden overschreden, moesten bedrijven een transactie melden (zie artikel 29 Mededingingswet en artikel 1 Europese Concentratieverordening (“CoVo”). De mededingingsautoriteit beoordeelde daarna de transactie. Hierdoor was het goed mogelijk om te anticiperen op de regulatoire verplichtingen.
Hoewel het concentratietoezicht op hoofdlijnen nog steeds zo functioneert, neemt de voorspelbaarheid de laatste tijd af. Er is een trend waarneembaar waarbij mededingingsautoriteiten niet-meldingsplichtige transacties naar zich toe trekken. Zo kunnen bijvoorbeeld zogenaamde killer acquisitions alsnog door de Europese Commissie (“Commissie”) worden getoetst. Daarnaast kunnen transacties mogelijk kwalificeren als misbruik van machtspositie door de koper (zie deze blog).
Ook vanuit politieke en strategische overwegingen worden transacties intensiever getoetst door autoriteiten. Zo zijn dit jaar de Nederlandse Wet Vifo en de Europese Foreign Subsidies Regulation (“FSR”) in werking getreden. Transacties worden hierbij niet beoordeeld op hun effecten op marktwerking maar of deze de strategische belangen van Nederland en de Europese Unie (“EU”) beïnvloeden (zie deze blog).
Deze ontwikkelingen kunnen de timing en dealzekerheid van M&A-transacties beïnvloeden. Deze blog licht deze ontwikkelingen nader toe en geeft tips om transacties in goede banen te leiden.
Mededingingsrechtelijke beoordeling van transacties
Artikel 22 CoVo
Via artikel 22 CoVo kan de Commissie transacties beoordelen die de (omzet)drempels niet overschrijden. Hoewel artikel 22 CoVo geen nieuw instrument is, moeten bedrijven hier pas sinds 2021 serieus rekening mee houden (zie deze blog). Het artikel was bedoeld voor lidstaten zonder fusiecontrole maar wordt nu toegepast op transacties in innovatieve sectoren, waar concurrenten uit de markt worden gehaald; zogeheten killer acquisitions. Denk daarbij aan overnames van farmaceutische bedrijven met veelbelovende pipeline producten, softwareontwikkelaars of het verbod uit 2022 voor Illumina om biotechnologiebedrijf GRAIL over te nemen.
Een aanwijzing voor een killer acquisition kan de hoge transactiewaarde zijn ten opzichte van de relatief lage omzet van de doelonderneming. Dit omdat de omzet de (potentiële) marktmacht van de doelonderneming niet reflecteert. Dat autoriteiten ook kijken naar de omzet en transactiewaarde, illustreert de recente artikel 22-procedure met betrekking tot de overname van Figma door Adobe. Nationale mededingingsautoriteiten, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), kregen de overname in beeld omdat Adobe 20 miljard dollar bood voor Figma; een record. Nooit eerder betaalde een bedrijf een multiple van 50 van de annual recurring revenue van een doelonderneming.
Transacties in innovatieve sectoren hebben bijzondere en doorlopende aandacht van mededingingsautoriteiten, zo blijkt uit het aangekondigde artikel 22-onderzoek naar de overname in de halfgeleiderindustrie van Autotalks door Qualcomm en het onderzoek naar de overname in de energiesector van Nasdaq Power door EEX.
Het is daarom raadzaam vooraf na te gaan of de omzet van de doelonderneming diens potentieel reflecteert. Dit geldt in het bijzonder als de doelonderneming actief is in een innovatieve sector. Indien vermoed wordt dat sprake is van een killer acquisition, kunnen partijen informeel contact opnemen met de mededingingsautoriteiten om eventuele mededingingszorgen tijdig te adresseren.
Gun jumping
Het is verboden een transactie die meldingsplichtig is bij een mededingingsautoriteit, zoals de ACM of de Europese Commissie, te voltrekken voordat daartoe goedkeuring is ontvangen, ook wel “gun jumping” genoemd.
Een voorbeeld hiervan is de Illumina/GRAIL transactie. De Commissie heeft een boete van €432 miljoen opgelegd aan Illumina (en €1.000 aan GRAIL) omdat zij de transactie had geëffectueerd voordat goedkeuring was ontvangen. Het betreft de hoogste boete ooit voor gun jumping (zie deze blog). De Commissie doet momenteel nog onderzoek naar Vivendi omdat zij mogelijk haar aankoop van Lagardère gedeeltelijk had geëffectueerd voordat zij goedkeuring had ontvangen.
Om boetes te voorkomen, moeten partijen geen handelingen verrichten die feitelijk neerkomen op het effectueren van een transactie voordat zij daar toestemming voor hebben. Het is goed hierover afspraken te maken in de transactiedocumentatie en de relevante regulatoire termijnen in acht te nemen.
Transactie als misbruik van een machtspositie
Een bedrijf met een dominante marktpositie moet er daarnaast rekening mee houden dat een concentratie die niet meldingsplichtig is alsnog kan worden onderzocht als misbruik van een machtspositie door de koper. Dit bevestigde het Hof van Justitie onlangs in de Towercast zaak, onder verwijzing naar het oude Continental Can-arrest (zie deze blog).
Nationale mededingingsautoriteiten hebben hiermee een extra toetsingsmiddel. Een directe uitwerking hiervan is het onderzoek van de Belgische mededingingsautoriteit naar een overname door Proximus. Ook marktpartijen (zoals afnemers) kunnen mogelijk proberen een transactie via de rechter ongedaan te (laten) maken of schadevergoeding vorderen.
De Mededingingswet bepaalt overigens dat een concentratie niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtpositie (artikel 24 lid 2). Dit wijkt af de Europese mededingingsregels wat juist niet de bedoeling van de Nederlandse wetsgever is. Hierdoor ligt een wetswijziging voor de hand.
Gelet hierop is het voor partijen met een sterke marktpositie raadzaam om bij een transacties vooraf een goede inschatting en contractuele afspraken te maken om procedures achteraf te voorkomen.
Strategische en politieke toetsing van transacties – Wet Vifo en FSR
Wet Vifo
Ook buiten het mededingingsrecht, kunnen M&A-transacties en investeringen beoordeeld worden door autoriteiten. Op 1 juni 2023 is de Wet Vifo in werking getreden. Op grond van deze wet zijn ondernemingen meldingsplichtig wanneer zij bepaalde verwervingsactiviteiten in bepaalde sectoren verrichten. De melding moet worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”).
Het doel van de wet is om de Nederlandse nationale veiligheid te beschermen door investeringen in vitale aanbieders, ondernemingen actief op het gebied van (zeer) sensitieve technologie en beheerders van bedrijfscampussen te reguleren.
Het is voor de wetgever mogelijk nieuwe categorieën sensitieve technologieën aan te wijzen. Zo zijn fotonica en halfgeleidertechnologie ook al onder de reikwijdte van de wet gebracht via het besluit Besluit sensitieve technologie.
Het BTI heeft in beginsel acht weken om een melding te beoordelen. Dit kan verlengd worden tot maximaal zes maanden. Het is voorafgaand aan goedkeuring niet toegestaan om meldingsplichtige transacties te effectueren op straffe van een boete van maximaal 10% van de jaaromzet van de koper.
Gelet op de lange beoordelingstermijn, dienen partijen tijdig advies in te winnen over de toepasselijkheid van de Wet Vifo. Ook kan in een vroeg stadium informeel contact worden gezocht met het BTI (zie deze blog).
Foreign Subsidies Regulation
Ook op Europees niveau worden investeringen getoetst vanuit strategisch oogpunt. Recentelijk is de FSR in werking getreden (zie deze blog). Dit toetsingsinstrument richt zich op bedrijven die actief zijn binnen de EU en subsidie hebben gekregen van een staat buiten de EU (derde land). De Commissie toetst of de subsidie de interne markt verstoort.
Omdat de Europese staatssteunregels niet gelden voor subsidies uit derden landen, kan er een oneerlijk verschil ontstaan tussen bedrijven die subsidie ontvangen van EU-lidstaten en bedrijven die subsidie ontvangen van derde landen. Bijvoorbeeld in het geval dat een ontvangende onderneming een overname wil doen of zich inschrijft voor openbare aanbestedingen. Op het moment dat de ontvangen subsidies een bepaalde waarde overschrijden, zal de transactie ook onder de FSR worden getoetst (€50 miljoen in de drie jaren voorafgaand aan de transactie).
De eerste toepassing van de FSR kwam al snel. Zo beoogt de Spaanse voetbalcompetitie La Liga een gelijk speelveld te creëren via een klacht die zij op 12 augustus 2023 heeft ingesteld tegen de Franse voetbalclub PSG. La Liga stelt dat PSG subsidies ontvangt van haar Qatarese eigenaren waarmee de marktwerking binnen de EU wordt verstoord. Vermoedelijk doelt La Liga op de recordaankoop van de speler Neymar door PSG die werd gekocht van F.C. Barcelona.
Het zal interessant zijn om te volgen in welke branches de FSR de komende tijd nog meer zal worden toegepast. Ontvangen subsidies uit niet-EU landen zullen onderdeel moeten worden bij de oriëntatie op- en voorbereiding van voorgenomen transacties.
Tips
Uit de beschreven ontwikkelingen volgt dat autoriteiten naar steeds meer manieren zoeken om transacties naar zich toe te trekken. Om ervoor te zorgen dat de dealzekerheid en timing van M&A transacties niet in het gedrag komen, geven wij de volgende tips mee:
- Ongeacht de grootte van een transactie, is het bij transacties in innovatieve sectoren goed telkens na te gaan of een transactie mogelijk als een killer acquisition kwalificeert;
- Voorkom de voortijdige implementatie van een transactie. Maak daartoe goede afspraken in de transactiedocumentatie waarbij rekening wordt gehouden met de doorlooptijd bij de toezichthouder;
- Ga bij de voorbereiding op een transactie ook na welke zorgen marktpartijen en/of autoriteiten mogelijk bij de transactie kunnen hebben en hoe deze zorgen kunnen worden weggenomen. Een manier daartoe is bijvoorbeeld door het maken van contractuele afspraken. Dit geldt in het bijzonder voor bedrijven met een dominante marktpositie;
- Houdt er rekening mee dat bepaalde transacties ook vanuit politiek en strategisch oogpunt kunnen worden getoetst. Het is raadzaam hier tijdig advies over in te winnen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
