Franchising neemt binnen het mededingingsrecht een bijzondere plaats in. Het is inherent aan een franchiseformule dat een franchisegever de opgebouwde kennis en intellectuele eigendomsrechten beschermt en een uniforme uitstraling van de formule bewaakt. Deze bescherming kan in strijd met het mededingingsrecht en meer specifiek het kartelverbod zijn zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 101 Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU).
Franchiseovereenkomsten zijn dan ook regelmatig onderwerp van civiele procedures. Niet zelden wordt hierbij via de mededingingsregels een beroep op de nietigheid van contractafspraken gedaan. Daarnaast lopen franchisegevers en franchisenemers bij een (ernstige) overtreding van het kartelverbod het risico op een (hoge) boete van de mededingingsautoriteiten (zie bijvoorbeeld hier en hier). In deze blog worden de belangrijkste mededingingsrechtelijke aandachtspunten van franchisecontracten besproken.
Juridisch kader
Franchiseovereenkomsten kunnen onder de reikwijdte van het kartelverbod vallen. Dit verbod verbiedt afspraken of contacten tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar kunnen beperken. Uit de Europese rechtspraak volgt dat bepalingen in franchiseovereenkomsten die noodzakelijk zijn (i) ter bescherming van de knowhow van de franchisegever en (ii) de identiteit en reputatie van het franchisenetwerk niet in strijd zijn met het kartelverbod. Daarnaast bestaat er voor franchiseovereenkomsten - net als voor andere distributieovereenkomsten - een generieke groepsvrijstelling van het kartelverbod. Uit de Richtsnoeren blijkt dat verschillende verplichtingen voor de franchisenemer in beginsel geacht worden noodzakelijk te zijn voor de franchiseformule, zoals:
- De verplichting geen concurrerende bedrijfsactiviteit uit te oefenen;
- De verplichting geen knowhow aan derden bekend te maken;
- De verplichting opgedane ervaring mede te delen en andere franchisenemers een licentie op hieruit voortvloeiende knowhow te verlenen;
- De verplichting inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten mede te delen en/of hiertegen in rechte op te treden;
- De verplichting rechten en verplichtingen uit de overeenkomst niet zonder toestemming aan derden over te dragen.
Daarnaast blijkt uit de Europese rechtspraak dat ook enkele andere verplichtingen voor de franchisenemer noodzakelijk voor de franchiseformule kunnen zijn, zoals:
- De verplichting producten enkel te verkopen in een ruimte die voldoet aan bepaalde eisen;
- De verplichting het gebruik van de naam en handelsmerk te staken als het franchisenetwerk wordt verlaten;
- De verplichting geen producten onder de naam en/of het merk van de franchisegever aan distributeurs buiten het franchisenetwerk om te verkopen;
- De verplichting toestemming te vragen voor reclamemateriaal.
Indien een franchisecontract (of een clausule in het contract) niet van de Groepsvrijstelling kan profiteren of niet noodzakelijk wordt geacht voor de franchiseformule dan betekent dat niet direct dat het franchisecontract direct in strijd met het kartelverbod is. Hiervoor zal eerst moeten worden aangetoond dat de afspraak tot doel of gevolg heeft de concurrentie (merkbaar) te beperken. Illustratief is het recente geschil tussen Jumbo en enkele van haar franchisenemers over de rechtsgeldigheid van een non-concurrentiebeding.
Selectieve of exclusieve franchise
Vaak zal een franchisegever beperkingen willen opleggen aan het aantal franchisenemers, het gebied waarin zij de producten mogen verkopen en/of aan wie de franchisenemers de producten mogen doorverkopen. Zo is het een franchisegever toegestaan met een franchisenemer af te spreken dat hij het recht krijgt om een bepaalde klantenkring of in een bepaald gebied exclusief te leveren. Een andere mogelijkheid is dat de franchisegever de franchisenemers op grond van “bepaalde criteria” selecteert, een zogenaamd selectief stelsel. De franchisegever kan hiervoor kwalitatieve en/of kwantitatieve criteria hanteren. Door kwantitatieve criteria vast te stellen kan een franchisegever het aantal franchisenemers beperken (bijvoorbeeld door het eisen van een vereiste minimum- of maximumomzet of een maximaal aantal franchisenemers).
Non-concurrentiebeding tijdens overeenkomst
Een veelvoorkomende bepaling in franchiseovereenkomsten is het non-concurrentiebeding waarbij de franchisenemer wordt verboden om diensten of goederen te verkopen die met de franchiseformule concurreren. Hieronder worden in het mededingingsrecht ook afnameverplichtingen verstaan waarbij de franchisenemer meer dan 80% van zijn totale aankopen bij de franchisegever moet afnemen.
Uit de Europese rechtspraak en Richtsnoeren blijkt dat een non-concurrentiebeding in beginsel geacht wordt noodzakelijk te zijn voor de bescherming van de franchiseformule. Een voorbeeld is het arrest Multicopy waarin het beroep van een franchisenemer op onder meer de nietigheid van het non-concurrentiebeding vanwege de geografische reikwijdte werd afgewezen. Een non-concurrentiebeding dat voor niet meer dan vijf jaar wordt afgesloten, is in ieder geval vrijgesteld op grond van de Groepsvrijstelling (mits ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan).
Non-concurrentiebeding bij einde overeenkomst
Vaak bevat een franchiseovereenkomst ook een non-concurrentiebeding voor de periode na afloop van de overeenkomst. Een dergelijk (post) non-concurrentiebeding wordt strenger beoordeeld. Om te kunnen profiteren van de Groepsvrijstelling moet het beding:
- betrekking hebben op de goederen of diensten die concurreren met de contractgoederen of –diensten; en
- beperkt zijn tot de ruimten en terreinen waar de franchisenemer werkzaam was (zie bijvoorbeeld hier en hier); en
- onmisbaar zijn om de franchisegevers overgedragen knowhow te beschermen; en
- beperkt zijn tot één jaar.
In het geval sprake is van een te breed geformuleerd of een te lang lopend post non-concurrentiebeding moet worden aangetoond dat het beding de concurrentie merkbaar kan beperken. Illustratief is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam over het post non-concurrentiebeding in het franchisecontract van de Luizenkliniek.
Locatieclausule
Een toegestane bepaling die met regelmaat wordt opgenomen in franchiseovereenkomsten is de zogenaamde locatieclausule. Middels een dergelijke clausule wordt een franchisenemer verplicht te handelen vanuit locaties die zijn goedgekeurd door de franchisegever. Ook mag aan de franchisenemer worden opgelegd dat hij niet zonder toestemming mag verhuizen. Dergelijke bepalingen worden noodzakelijk geacht voor de bescherming van het franchisenetwerk.
Optierecht
Een andere veel voorkomende bepaling in franchisecontracten, met name in de supermarktbranche, is een optierecht. Dit houdt in dat de locatie bij beëindiging van het franchisecontract eerst te huur of ter verkoop moet worden aangeboden aan de franchisegever. In de zaak Griffioen heeft de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (nu Autoriteit Consument & Markt) geoordeeld dat een optierecht geen mededingingsbeperkende strekking had. In de praktijk zal naar de individuele omstandigheden van het geval moet worden gekeken of een optierecht de mededinging kan beperken. Dit zal, gelet op de zware bewijslast, niet snel worden aangenomen.
Verticale prijsbinding
Uitgangspunt in het mededingingsrecht is dat iedere onderneming zijn eigen prijsbeleid dient te bepalen. Eén van de hardcore beperkingen van de Groepsvrijstelling is dan ook het direct of indirect opleggen van een vaste of minimum wederverkoopprijs door een franchisegever aan zijn franchisenemers (verticale prijsbinding). Dergelijke clausules worden ook niet geacht inherent te zijn aan de franchiseformule. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam in een geschil over de prijsafspraak (ter voorkoming van prijsdumping) in het franchisecontract van opslagaanbieder City Box.
Wel is het een franchisegever toegestaan maximumprijzen of adviesprijzen te hanteren (mits deze door druk van de franchisegever niet hetzelfde effect als een vaste of minimumprijs hebben). Er is één relevante uitzondering. Het is een franchisegever toegestaan een vaste wederverkoopprijs te hanteren in het kader van marketingacties. Zo kan het voor een franchiseformule nodig zijn om een gecoördineerde kortlopende prijsverlagingsactie op te zetten. Een dergelijke actie is ook in het belang van de consument. Deze actie mag alleen niet te lang duren. De Europese Commissie gaat hierbij uit van een periode van twee tot zes weken. In Nederland is zelfs een wettelijke uitzondering voor maximaal acht weken gecreëerd.
Internetverkoop
In toenemende mate worden producten via het internet verkocht. Uitgangspunt in het mededingingsrecht is dat iedere distributeur ongehinderd van het internet gebruik moet kunnen maken om producten te verkopen. Een franchisegever mag wel haar franchisenemers verplichten:
- Zich te onthouden van actieve verkoopinspanningen in andere regio’s of landen (als deze middels een exclusief of selectief stelsel zijn toegewezen);
- Via ten minste één fysiek verkooppunt producten te verkopen;
- Online after sales diensten aan te bieden; en
- Om de website aan bepaalde kwaliteitseisen te laten voldoen.
Een franchisegever mag in ieder geval franchisenemers niet verplichten om:
- Websites voor klanten uit andere regio’s of landen te blokkeren;
- Klanten uit bepaalde regio’s of landen naar een andere handelaar door te verwijzen;
- Transacties van klanten met creditcardgegevens uit ander landen af te breken;
- De verkoop via internet tot een bepaald maximum te beperken; en
- Hogere prijzen te betalen voor producten die online worden verkocht.
Lees ook onze eerdere blogs over e-commerce. De Europese Commissie is een sectoronderzoek gestart ten aanzien van e-commerce. Meer informatie is te vinden op ecommercesectorinquiry.com.
Tip
Franchisegevers en franchisenemers doen er verstandig aan hun franchisecontracten te controleren, bijvoorbeeld door een advocaat gespecialiseerd in het mededingingsrecht, teneinde onaangename verrassingen in de toekomst te voorkomen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
