Er gaat bijna geen dag voorbij of de verschuivingen in de traditionele energiesector komen in het nieuws. Het Klimaatakkoord van Parijs en de noodzaak tot het reduceren van emissie, zijn daarbij belangrijke aanjagers voor de huidige energietransitie. Traditioneel is het gebruik van auto’s, aangedreven door conventionele motorbrandstoffen, verantwoordelijk voor een relatief groot deel van de CO2-uitstoot. De energietransitie en het geleidelijk toenemend gebruik van elektrische auto’s (Electric Vehicles, “EV’s”) heeft dan ook een impact op de markten voor motorbrandstoffen. Botsende belangen van traditionele leveranciers van brandstoffen en nieuwe toetreders die zich toeleggen op het opladen van elektrische auto’s hebben al meermaals geleid tot juridische conflicten. In deze blog zullen wij ingaan op enkele recente ontwikkelingen en deze in een juridisch kader plaatsen.
Zit de huidige wetgeving de toenemende concurrentie op het gebied van snellaadpalen in de weg?
De energietransitie kent een aantal early adapters die al snel inzagen dat er een groeiende behoefte zou ontstaan aan oplaadfaciliteiten voor EV’s. Relatief kleine spelers, zoals onder andere New Motion, Fastned, Allego en Mistergreen hebben de afgelopen jaren zeer forse investeringen gedaan en daarmee geanticipeerd op de exponentieel stijgende vraag naar laadpalen voor EV’s. Aanvankelijk konden deze early adapters relatief ongestoord hun gang gaan, met dien verstande dat de conventionele partijen, zoals de traditionele energieleveranciers en oliemaatschappijen, erop beducht waren dat er geen negatieve impact mocht zijn op hun core business. Met name Fastned heeft dit in juridische procedures meerdere malen ondervonden.
Partijen zoals Fastned kunnen hun laadstations plaatsen op grond van een vergunning voor een basisvoorziening conform de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken. Een dergelijke vergunning voor een basisvoorziening is in beginsel nodig voor het exploiteren van een benzinepomp, een wegrestaurant of een servicestation (combinatie van benzinepomp en wegrestaurant) op verzorgingsplaatsen langs rijkswegen. Doordat de traditionele oliemaatschappijen onvoldoende mate belangstelling toonden voor het plaatsen van energielaadpunten als een (zogeheten) aanvullende voorziening, heeft de minister in 2011 kenbaar gemaakt dat ook nieuwe partijen, zoals Fastned, een aanvraag kunnen indienen voor een vergunning voor een energielaadpunt, maar dan als basisvoorziening.
In twee recente zaken werd geprocedeerd over de vraag of (de traditionele) benzinestationhouders eveneens laadpalen mogen plaatsen als een aanvullende voorziening (naast hun bestaande benzinepompen waarvoor een vergunning voor een basisvoorziening bestaat), indien een derde op deze locaties reeds een vergunning voor een oplaadstation als basisvoorziening heeft. In de eerste zaak, die uitmondde in een uitspraak van 22 december 2017, beantwoorde de bestuursrechter deze vraag bevestigend. Volgens de Rechtbank Amsterdam, die daarbij verwees naar haar uitspraak van 8 december 2017, is er in beginsel geen belemmering om een aanvullende én een basisvoorziening voor energielaadpunten te vergunnen op één en dezelfde verzorgingsplaats. Fastned liet het daar echter niet bij zitten en stapte kort daarop – gezamenlijk met Mistergreen – naar de civiele rechter. Op 24 januari 2018 vorderden zij bij de Voorzieningenrechter een verbod voor de Staat om medewerking te verlenen aan de komst van snellaadvoorzieningen bij benzinestations en/of wegrestaurants op locaties waar reeds een snellaadstation bestaat. Fastned en Mistergreen voerden daartoe onder meer aan dat er geen sprake is van een level playing field en dat de bestaande pomphouders beschikken over een concurrentievoordeel ten opzichte van de nieuwkomers. Dit concurrentievoordeel bestaat erin dat een partij als Fastned, anders dan de bestaande pomphouders, niet in aanmerking kan komen voor een vergunning voor een aanvullende voorziening voor een energielaadpunt, maar enkel voor een vergunning voor een basisvoorziening. Daarnaast worden bij energielaadpunten als basisvoorziening geen andere aanvullende voorzieningen (b.v. een gemakswinkel, autowasstraat, snoepautomaat, etc.) toegestaan. De Voorzieningenrechter gaat echter niet mee in het standpunt van Fastned en Mistergreen en oordeelt dat geen sprake is van gelijke gevallen en dat de Staat hoe dan ook niet gehouden is om een level playing field te creëren. Ook wijst de Voorzieningenrechter op het bestaan van afspraken met de benzinestationhouders omtrent het niet-toestaan van aanvullende voorzieningen.
De vraag die op basis van deze uitspraak zou kunnen worden gesteld is of het huidig regelgevend kader voldoende toegerust is om early adapters te faciliteren om verder door te groeien opdat zij ook op lange termijn de concurrentieslag met de traditionele oliemaatschappijen kunnen aangaan. Een andere vraag die in dat kader kán worden gesteld is of de vergunningsplicht voor het mogen verlenen van een basisvoorziening dan wel aanvullende voorziening in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn alsmede de Dienstenwet. Aangenomen moet worden dat de diensten van partijen zoals Mistergreen, Allego en Fastned onder het toepassingsbereik van deze richtlijn vallen. Op grond van de Dienstenrichtlijn mogen lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit in beginsel niet afhankelijk stellen van een vergunningsstelsel of de naleving van eisen. Dit is pas anders indien een vergunningstelsel of het stellen van eisen wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (noodzakelijkheid). Bovendien is dan vereist dat dat doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (proportionaliteit). Maar ook dan mag het vergunningstelsel niet discriminerend uitwerken jegens de betrokken dienstverrichter.
Het feit dat energielaadpalen nog steeds als aanvullende voorziening kunnen worden aangemerkt, duidt er wellicht op dat de toenemende concurrentie tussen auto’s aangedreven door fossiele brandstoffen en auto’s aangedreven door elektriciteit in zekere mate (nog) onderschat wordt. Feit is echter dat het aandeel elektrische auto’s op de totale nieuwverkopen in het eerste kwartaal is gegroeid van 1,4% in 2017 naar 2,9% in 2018. Dit is een groei van maar liefst 137 procent. Verschillende partijen verwachten dat het aandeel verder zal groeien naar 30% in 2035 en vermoedelijk zelfs naar 50% in 2060. Het regeerakkoord gaat daarbij nog verder en bevat het streven dat in 2030 alle nieuwe auto’s volledig elektrisch zijn. Bovendien zijn sommige politici van mening dat snellaadpalen voor EV’s verplicht moeten worden gesteld bij alle tankstations langs snelwegen in de Europese Unie. Gelet op de verwachte groei van het aantal EV’s, is het huidig onderscheid tussen voorzieningen voor benzinepompen en voor snellaadpalen wellicht achterhaald. Dit volgt mogelijk ook uit het feit dat de traditionele leveranciers van motorbrandstoffen eveneens de slag maken naar duurzame brandstoffen. Dit blijkt onder meer uit de overname van NewMotion door Shell en de beslissing van Total om laadpalen te gaan uitrollen in Frankrijk.
De rol van de overheid is nog lang niet uitgespeeld
Al geruime tijd hebben EU lidstaten op basis van Europese wetgeving een belangrijke verantwoordelijkheid om de afhankelijkheid van fossiele brandstoffen in de vervoersector te verminderen. In de Richtlijn betreffende de uitrol van infrastructuur voor alternatieve brandstoffen (“Richtlijn alternatieve brandstoffen”) is daar verder invulling aan gegeven. De richtlijn is deels geïmplementeerd door middel van het Besluit infrastructuur alternatieve brandstoffen (AMvB) en deels door een nationaal beleidskader. Daarnaast zijn er enkele onderdelen van de richtlijn die al in bestaande nationale regelgeving waren opgenomen, bijvoorbeeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Wet handhaving consumentenbescherming. Het primaire doel van de Richtlijn alternatieve brandstoffen is dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat er publiek toegankelijke oplaadpunten met adequate dekking worden geïnstalleerd, waarbij nauw dient te worden samengewerkt met partijen uit de private sector. De private partijen hebben immers een “belangrijke ondersteunende rol” bij de ontwikkeling van infrastructuur voor alternatieve brandstoffen. Voor Nederland betekent dit dat er naar schatting in 2020 ruim 25.000 publiek toegankelijke laadpunten zullen zijn.
Ondanks de verantwoordelijkheid van de overheid om de uitrol van snellaadpalen te stimuleren, verschuift de primaire verantwoordelijkheid langzamerhand naar de marktpartijen. Zo heeft netbeheerder Alliander onlangs haar aandelen in Allego verkocht. Als gevolg van de Splitsingwet worden de aandelen in Alliander (direct of indirect) gehouden door Nederlandse provincies en gemeentes. Volgens ACM staat het voor overheidsbedrijven, zoals Alliander, in beginsel vrij commerciële dochterondernemingen (tijdelijk) op te richten om nieuwe activiteiten rond het netbeheer op te pakken die de markt laat liggen. Nu de markt voor laadpalen geleidelijkaan volwassen is geworden, is het leveren en exploiteren van laadpalen volgens het regeerakkoord echter ‘primair de verantwoordelijkheid van marktpartijen’. Alliander begaf zich daarmee op de grens tussen publieke taken en de snelgroeiende markt, waardoor het overheidsbedrijf naar eigen zeggen onvoldoende commerciële slagkracht had om op lange termijn de strijd aan te kunnen gegaan met energiereuzen zoals Nuon en Shell.
De rol van de Staat is echter nog lang niet uitgespeeld. De transitie vergt vele miljarden investeringen die vermoedelijk niet (volledig) door private partijen kunnen worden opgehoest. Zowel de Europese Commissie als verschillende lidstaten (zoals Duitsland) hebben al flinke steun toegezegd om de omwenteling naar duurzame brandstoffen te realiseren. Zo honoreerde de Europese Commissie in 2017 het voorstel van Duitsland om € 300 miljoen te investeren in laadpalen voor elektrische auto’s. Eerder al (namelijk in 2015) keurde de Commissie in 2015 de ‘Green Deal Openbaar Toegankelijke Elektrische Laadinfrastructuur’ goed, een steunprogramma in Nederland ten waarde van bijna € 33 miljoen.
Dergelijke steunmaatregelen dienen verenigbaar te zijn met de EU-staatssteunregels. Staatssteun is in principe verboden, omdat hiermee de mededinging op de Europese markt kan worden verstoord. Een maatregel levert pas staatssteun op als er aan de cumulatieve criteria van het staatssteunverbod wordt voldaan. Bij de bovengenoemde steunprogramma’s worden de exploitanten van de elektrische laadpalen geselecteerd aan de hand van concurrerende aanbestedingen. Het steunbedrag zal daarmee tot het noodzakelijk minimum worden beperkt, waardoor de steunmaatregel in overeenstemming is met artikel 107, lid 3, onder c VWEU.
Tegelijkertijd komt de rol van de overheid ook tot uitdrukking bij de voorwaarden die worden gesteld bij het leveren van de energie door de exploitanten. De Richtlijn alternatieve brandstoffen stelt onder andere diverse eisen aan de exploitanten met betrekking tot de informatievoorziening aan de consument. Naast informatie omtrent de locaties van de oplaadstations, “dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat de prijzen die gerekend worden door de exploitanten van oplaadpunten redelijk, gemakkelijk en duidelijk te vergelijken, transparant en niet-discriminerend zijn”. Hierbij wordt het tariefstelsel zoals neergelegd in de Elektriciteitswet 1998 als uitgangspunt genomen. De Wet handhaving consumentenbescherming biedt daarnaast volgens de wetgever waarborgen voor transparante prijzen.
Daarmee is duidelijk dat de overheid een centrale rol zal spelen bij zowel de uitrol van de elektrische laadpalen als bij de bescherming van consumenten. De vraag blijft echter of de overheid een rol zal spelen bij het bepalen van de voorwaarden waartegen traditionele aanbieders van motorbrandstoffen en nieuwe toetreders met elkaar zullen gaan concurreren.
Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).
